Ya a la venta Actualidad Penal 2017 (Ed. Tirant lo Blanch)

Para todos aquellos que no hayáis sido muy malos, tal vez los Reyes Magos os puedan traer el lujoso libro colectivo recién sacado de imprenta, Actualidad Penal 2017, de la Editorial Tirant lo Blanch y cuyos detalles más exactos podéis consultar pinchando ESTE ENLACE.

Quiero agradecer la invitación para participar en esta obra a José Antonio Tuero Sánchez, hasta hace nada presidente de la Sección Penal del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid. También debo agradecer a Enrique Ortega Burgos, director de la obra, todo el trabajo desplegado en cuanto a las correcciones y últimos comentarios, así como por haberme invitado a participar en el siguiente libro, el de 2018, en el que, además, entre otros fiscales me acompañarán otros dos de la 46 promoción, a la sazón la mejor, y no necesitamos abuela. Last but not least, debo agradecer a mi padre, Juan Antonio Frago Gracia, su infinita paciencia y corrección de las tres pruebas; sin él mi participación no hubiera sido igual.

Esta para mi excelente obra comprende los siguientes artículos:

Prólogo de nuestro desgraciadamente desaparecido Fiscal General del Estado D. José Manuel Maza Martín.

Crónica informática jurídica del 2016: hechos y sentencias relevantes (Eloy Velasco Núñez, Magistrado de la Sala de Apelaciones de la Audiencia Nacional).

La competencia de los tribunales para conocer de la responsabilidad penal de la persona jurídica (Laura Parés Ravetllat, Abogada y Ex Presidenta de la Sección Penal del ICAB).

El delito de administración desleal (Josep Oriol Rusca Nadal, Abogado y ex Decano del ICAB).

El delito de sedición (Marina Roig Altozano, Abogada y Presidenta de la Sección Penal del ICAB).

Crónica negra de España 2014-2016. Análisis de algunas sentencias (Rosario Sánchez Bellido, Abogada y profesora en ISDE).

La reforma del recurso de casación en 2015 (Antonio del Moral García, Magistrado de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo).

La mala praxis bancaria en la concesión de créditos hipotecarios y su trascendencia penal (Juan Carlos Benítez Benítez, Abogado e investigador en la URJC).

La asistencia letrada al detenido y las directivas 2012/13/UE, 2013/48/UE y 2016/343/UE (Antonio Abellán Albertos, Abogado y profesor en el ICAM).

Delitos contra el orden público, seguridad versus libertad (Endika Zulueta San Sebastián, Abogado y profesor del ICAM).

La nueva regulación de los delitos leves (Jesús Andújar Urrutia, Abogado y profesor del ICAM).

Aspectos procesales de la imputación y enjuiciamiento de la persona jurídica (Manuel Antonio Tuero Madiedo y José Antonio Tuero Sánchez, Abogados y el segundo Presidente de la Sección de Abogados Penalistas del ICAM).

Delitos de opinión. Especial mención al delito de enaltecimiento terrorista y humillación a las víctimas del terrorismo (Isabel Elbal Sánchez, Abogada y profesora del ICAM).

Extradición y nacionalidad: examen de la sentencia de 6 de septiembre de 2016 del TJUE (Ignacio de Lucas Martín, Fiscal de la Fiscalía Antidroga).

Los avances de la justicia penal juvenil en España (Concepción Rodríguez González del Real, Magistrada del juzgado de Menores nº 1 de Madrid).

El nuevo concepto de imprudencia menos grave en los hechos relacionados con la seguridad vial tipificados en los artículos 142 y 152 del Cp (Roberto Fernández Isla, Abogado y profesor del ICAM).

La intervención de las comunicaciones tras la reforma de la ley orgánica 13/15 de 5 de octubre (María Nieves Álvarez Villamartín, Bibliotecaria del ICA Alcalá de Henares).

La realidad de la violencia de género. Perspectiva profesional y personal (Manuel José Rivas Martín, Fiscal de la Sección de Violencia Sobre la Mujer de la Fiscalía Provincial de Madrid).

La nueva delincuencia cibernética (Rafael Chelala Riva, Abogado y profesor del ICAM y de Deusto).

Las nuevas diligencias de investigación tecnológicas del artículo 588 LECRIM (Fernando Sánchez González, Abogado y profesor del ICAM).

Acumulación jurídica de penas. Acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016 conforme a la nueva redacción del art. 76 del Código penal por la LO 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica el Código penal (Carlos García Castaño, Abogado y coordinador del SOJ Penitenciario del ICAM).

La nueva regulación de los delitos de terrorismo tras la reforma del Código penal por LO 2/2015; problemas, jurisprudencia e incidencia de la nueva Directiva del Parlamento Europeo relativa a la lucha contra el terrorismo aprobada el 16 de febrero de 2017 (Clara Eugenia Bayarri García, Magistrada de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional).

Sobre las agravantes y atenuantes de las personas jurídicas y las reglas de individualización de la pena (Juan Antonio Frago Amada, Fiscal de la Sección de Delitos Económicos de la Fiscalía Provincial de La Coruña. Editor del blog “En ocasiones veo reos”).

El delito de impago de pensiones. Reflexiones sobre la prueba (María Mercedes Vázquez Cortés, Abogada y profesora del ICAM).

Los delitos de expresión en tela de juicio: un repaso a los procesos más mediáticos del año 2016 (Jaime Montero Román, Abogado y profesor del ICAM).

Testigos protegidos, anónimos y ocultación de identidad (Carlos Bautista Samaniego, Fiscal de la Audiencia Nacional y Doctor en Derecho).

Modificación del Código Penal en materia de seguridad vial (Dulce Acero Barrado, Abogada especialista en accidentes de tráfico).

El juicio de Nuremberg: antecedentes de la justicia penal internacional (Blas Jesús Imbroda Ortiz, Doctor en Derecho. Presidente del Colegio de Abogados Penal Internacional. Decano del ICA Melilla).

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Violencia de género y doméstica: el subtipo agravado del art. 148. 4 Cp

La STS 3251/2017, de 12-IX, ponente Excmo. Pablo Llarena Conde, estima parcialmente el recurso de la Fiscalía en un asunto de violencia de género, si bien lo que se dirá es perfectamente extensible a la violencia doméstica.

La Audiencia de Cádiz condenó a un sujeto por un delito del art. 153 Cp, entiendo, a la pena de 6 meses de prisión y por un delito de violación a la de 9 años de prisión porque, en síntesis, discutieron en la cocina, se rompió el palo de una fregona en la discusión, con él le dio un golpe y luego se la llevó a la habitación donde forzó sexualmente a su pareja.

Lo que se discute por la Fiscalía es que se haya aplicado el delito del art. 153 Cp, al entender que no hubo delito de lesiones del art. 147. 1 Cp por no concurrir el tratamiento médico más allá de la primera asistencia sanitaria y, consecuentemente, que no se aplicase el subtipo agravado del art. 148. 4 Cp (lesiones agravadas con pena de 2 a 5 años cuando concurra el parentesco). La Fiscalía recurre subsidiariamente por no haberse aplicado el 153. 3 Cp (entiendo, porque el TS no entra en este motivo al acoger el primero, porque la Audiencia no aplicaría el subtipo agravado de haberse cometido la lesión básica en el domicilio común o de la víctima).

En el FJ 1º. 2 se recoge la jurisprudencia sobre la diferencia entre el delito leve (en violencia doméstica o de género del art. 153 Cp) y el delito básico de lesiones del art. 147. 1 Cp.

En el FJ 1º 3 se determina por el Tribunal Supremo por qué el esparadrapo o steri strip debió considerarse tratamiento médico en este caso concreto:

“3. Y la inadecuada subsunción de los hechos por parte del Tribunal de instancia, se manifiesta aunque se tratara de una sutura de aproximación mediante esparadrapo o  steri-strip.

La STS 1441/1999 y, posteriormente, la STS 1481/2001 de 17 de julio , recogieron que el uso de esparadrapo para mantener unidos los bordes de la herida es un procedimiento equivalente y sustitutivo de los tradicionales puntos de aproximación, y es así porque su empleo no fue como simple apósito (para preservar a la herida del contacto con el aire u otros agentes externos), sino como un medio técnico de fijación (esparadrapo de sutura), menos cruento en su aplicación, pero de efecto equivalente al cosido y, como éste, necesario para procurar la correcta cicatrización de la herida. De modo que lo realizado consiste en un acto médico que no se agotó en sí mismo, como sucedería en el caso de la "primera asistencia", sino que prolongó sus efectos a lo largo del tiempo necesario para producir la regeneración y el cierre de los tejidos dañados por un corte. La zona traumatizada estuvo siendo tratada, es decir, mantenida médicamente, mediante una presión estable, en unas condiciones que ella sola, de no ser por esa clase de actuación, no habría podido alcanzar.

En estos mismos términos se han pronunciado las SSTS 519/2016, de 15 junio; 546/2014, de 9 de julio; 389/2014, de 12 de mayo; 1170/2010, de 26 de noviembre o 1481/2001, de 17 de julio , entre muchas otras. Como indicábamos en la STS 389/2014 de 12 de mayo , si la aproximación de los bordes de una herida para favorecer la soldadura de los tejidos es una operación susceptible de realizarse en un solo acto, lo que cura realmente es la permanencia del cosido ejerciendo esa acción a lo largo de cierto tiempo, de manera que la intervención facultativa mantiene su actividad terapéutica durante todo ese periodo, en el que lesión resulta tratada quirúrgicamente, aun cuando deba hablarse de cirugía menor (STS 321/2008, de 6 de junio). Y tal criterio de proyección de la actividad terapéutica durante la permanencia de las grapas (aun en el supuesto de que no requieran ser retiradas ulteriormente) o de los adhesivos de aproximación, confirma la existencia de tratamiento más allá de la de primera asistencia; muy especialmente cuando además de procurar la soldadura de los tejidos, tratan de minimizar la cicatriz.”.

Ahora bien, el TS señala que todos los numerales del art. 148 Cp son potestativos (el Cp claramente dice que el juez “podrá” imponer la pena de 2 a 5 años) y en el caso concreto no aplica el 148. 4 Cp, sino el 147. 1 Cp, con la agravante de parentesco:

“4. En todo caso, la subsunción de los hechos en el tipo penal del artículo 147.1 del Código Penal, no supone que su punición haya de sujetarse necesariamente al subtipo agravado del artículo 148.4 del Código Penal, por más que la víctima estuviere -como los hechos probados recogen- ligada al autor por una relación de afectividad análoga al matrimonio.

A diferencia de lo que acontece respecto de las lesiones agravadas contempladas en los artículos 149 y ss, la agravación penológica recogida en el artículo 148 del Código Penal , no se ha configurado por el legislador como imperativa, sino potestativa del Juzgador, en atención al caso concreto. El precepto recoge la facultad que tiene el Juez o Tribunal, de ampliar discrecionalmente el marco de punición de los hechos, cuando se den las concretas circunstancias previstas en la norma, siempre atendiendo al resultado causado o al riesgo producido. Y si el vínculo de afectividad propio de una pareja estable (art. 148.4 CP ), es uno de los supuestos que el legislador contempla como de susceptible agravación, sin duda por el plus de culpabilidad que refleja que el autor desprecie con su acción la comunidad de convivencia que tiene con la víctima, el elemento que justifica que la respuesta penal sobrepase el ámbito de punición inherente a la concurrencia de la agravante genérica de parentesco del artículo 23 del Código Penal, radica en el desvalor de la acción o del resultado. Por más que la comunidad de afecto en la pareja -existente o pasada-, defina un singular rechazo de los comportamientos agresivos que surgen en su seno y justifique con ello la apreciación como agravante de la circunstancia mixta de parentesco, la punición agravada del artículo 148.4 del Código Penal , exige, o un juicio negativo del comportamiento, que el legislador centra en el riesgo al que se somete a la víctima (desvalor de la acción), o un juicio negativo de cómo el comportamiento ha afectado al bien jurídico (desvalor del resultado). Elementos que no se dan en el caso analizado, pues -más allá de la significación antijurídica de la agresión sexual, que justifica su punición independiente-, el Tribunal refleja que los padecimientos corporales consistieron en una erosión en epitelio del cuello uterino, hematomas en cadera izquierda, zona parpebral izquierda, región nasal interna, herida sangrante en región zigomática derecha, expresando que la curación sobrevino en diez días y precisó un único punto de sutura.

El motivo debe ser estimado, si bien, ajustándose la punición de las lesiones del artículo 147.1 del Código Penal, a la concurrencia -como circunstancia agravante- de la circunstancia mixta de parentesco, recogida en el artículo 23. del Código Penal. Lo que determina no entrar en el estudio del segundo de los motivos formulados por el Ministerio Fiscal, que venía subordinado al fracaso del que hemos contemplado.”.

En otras palabras, las lesiones fueron tan nimias, con un solo punto de sutura y 10 días de curación, que el TS aplica lo más leve que hay en la frontera, con lo que para el común de los mortales quedaría como un delito leve. En la práctica, el triunfo del recurso le supondrá al condenado un año y un mes más de prisión.

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Drogas. Absolución de persona jurídica en formación. Falta de prueba

La sentencia 2/2015 de la Audiencia Nacional, Sección 1ª, de 23-I-2015, ponente Ilmo. Fermín Javier Echarri Casi, es sumamente interesante por varios motivos.

La Fiscalía Antidroga acusaba a una empresa, y como podemos leer en el f. 3 de la sentencia, expresamente se decía:

“A la mercantil "Importadora Roncalés Mahiques", no procede su disolución al no estar inscrita en el registro mercantil, por lo que se solicita la prohibición de actividades por un plazo máximo de 5 años, y la imposición de una pena de multa 12.508.755,45 euros, al Justa del artículo 129 Código Penal.”.

Hay que notar que, pese a esta absolución a principios de 2015, cuando los estudios de la materia se encontraban en el mismo Paleolítico, Antidroga luego consiguió, al menos que me conste, dos condenas ya confirmadas por el Tribunal Supremo contra varias  personas jurídicas, siendo la Fiscalía que, con mucha diferencia, encabeza el medallero en esta materia.

Sin embargo, con lo que leemos, está justificada la absolución de la supuesta persona jurídica, al encontrarse “en formación”, por no estar inscrita en el Registro Mercantil. Para que se entienda el paralelismo, al igual que en las personas físicas hay un momento en el que un atentado contra la vida pasa de ser aborto a homicidio (que la madre empiece a tener contracciones para la expulsión del feto), con las personas jurídicas pasa lo mismo: es necesario que cumplan los requisitos de su correspondiente figura (sindical, de partido político, societaria, asociativa, etc.). o de lo contrario se entiende que están en formación y, por tanto, a lo sumo se puede aplicar el 129 Cp.

En el concreto caso que nos ocupa, la Audiencia Nacional entiende, correctamente y siguiendo el criterio de la Fiscalía, que no hay personalidad jurídica al faltar el requisito de la elevación de la escritura notarial al Registro Mercantil y considera que no hubo prueba de cargo suficiente en la concreta operación de tráfico de drogas para condenar ni a su administrador real ni a la empresa en formación. Tenemos que ir al folio 25 donde se puede leer lo siguiente:

“Del análisis del acervo probatorio obrante en autos, persisten serias dudas para afirmar con rotundidad, que Juan Ignacio, hubiera puesto la sociedad irregular no inscrita en el Registro Mercantil "Importadora Roncales Mahiques S.L.", al servicio de las ilícitas actividades llevadas a cabo por Juan Alberto y el grupo por aquél liderado, en orden a la introducción de droga en España, simulando operaciones de comercio internacional.

No se puede afirmar, con las exigencias que nuestro proceso penal impone, la culpabilidad de dicho acusado, al erigirse como alternativa plausible y razonable el hecho de que no fue aquél quien puso a disposición de Juan Alberto  la mercantil "Importadora Roncales Mahiques", sin perjuicio de la estrecha relación de amistad y profesional que ambos mantenían, ya que incluso la vivienda propiedad de Juan Alberto, sita en la CALLE000 nº NUM002 de Sanlúcar de Barrameda (Cádiz) tenía una hipoteca constituida a favor de Juan Ignacio (folio 968), sino que fue éste el que sin contar con autorización de ningún tipo, y aprovechándose de la buena fe de su socia  Amparo, se hizo con una copia simple de la escritura de constitución de aquella, que utilizó para simular la existencia de una entidad mercantil que efectivamente estaba llevando a cabo determinadas operaciones comerciales, y de la que tenía poderes para actuar en su nombre.

No se comprende muy bien, como si lo que se pretendía era la constitución de una sociedad pantalla o ficticia, para simular operaciones de lícito comercio, encubridoras de otras ilícitas, como el tráfico de drogas, constituye una sociedad con su propio nombre y apellidos, siendo su único socio y fundador, más tratándose de un profesional del derecho como es el caso; y luego además, no logra adquirir personalidad jurídica para actuar, al no reunir los requisitos legalmente exigidos para ello, lo que de facto le hubiere permitido haber llevado a cabo cualquier tipo de operación en el tráfico mercantil, ya que no olvidemos que al tratarse de una sociedad irregular, desde el punto de vista estrictamente mercantil, le sería de aplicación lo dispuesto en los artículos 39 y 40 de la Ley de Sociedades de Capital, que nos remite a las sociedades colectivas. Lo cierto es que, a efectos penales como es el caso, nos encontramos ante una sociedad irregular carente de personalidad jurídica, y por lo tanto excluida del sistema de responsabilidad penal que para las personas jurídicas establece el artículo 31 bis del Código Penal en redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, siendo aplicable en su caso, las denominadas "consecuencias accesorias" contenidas en el artículo 129 del Código Penal, expresamente previstas para ese tipo de entidades jurídicas. La nota distintiva de este tipo de sociedades es su incapacidad para realizar acciones jurídicamente relevantes y para actuar culpablemente, ya que salvo a efectos fiscales, no existen como tales formalmente, por lo que mal se podía haber otorgado poder alguno legalmente válido en favor de  Juan Alberto para el alquiler de la nave de Sabadell, o para cualquier otra operación, ya que no existía persona física o jurídica alguna investida de las facultades legales para ello. Es más incluso a efectos penales, una sociedad irregular carece de patrimonio propio, y en consecuencia, ni se le puede disolver, ya que no existe como tal, ni se le puede imponer una sanción pecuniaria ya que carece de patrimonio autónomo; y todo ello, sin perjuicio de las obligaciones que los socios pudieran haber asumido en nombre de la sociedad frente a terceros, que les sería exigible en su caso en vía mercantil.

Esta actuación de  Juan Alberto, aprovechando la cobertura de la entidad mercantil, se corrobora, mediante el documento de 15 de diciembre de 2011, obrante al folio 1180 de las actuaciones, consistente en una Autorización de Despacho y Representación y Autorización por operación, ante la Administración Aduanera del Puerto de Valencia, en la que aparece aquél, en calidad de Secretario, autorizando al transitario "Boluda Cargo Inte S.L" para la presentación y tramitación del documento y realización de las operaciones aduaneras ue hubieran de efectuarse ante esa Administración, para su despacho. Al pie del citado documento aparece un sello con la inscripción "IMPORTACIONES RM SL." B98150535. En el plenario, Juan Ignacio  a preguntas del Ministerio Fiscal, declaró que le empresa nunca había tenido sello alguno. Además, como puede observarse la denominación que de la empresa aparece en dicho sello es "Importaciones RM SL", cuando en realidad la empresa se denominaba "Importadora Roncalés Mahiques SL" coincidiendo el número de CIF, el cual, como asimismo explicó este coacusado en el plenario, no se pudo inscribir, por un error precisamente con el CIF.

No consta en las actuaciones, la escritura de apoderamiento presentada por Juan Alberto, para el alquiler de la nave sita en Sabadell Avenida. Can Bordoll, 124 del Polígono Industrial de Can Roqueta, donde se localizó finalmente el contendor con la droga, siendo así que a aquél, le habían sido entregadas las llaves el día 2 de mayo de 2012, en su calidad de apoderado de la Sociedad "Importador Roncales Mahiques S.L." con CI.F. B98150535 (folio 1921) siendo evidente que ni ostentaba tal apoderamiento, ni existía persona alguna con facultades para otorgarlos. Consta en las actuaciones, que no existía dato alguno en el Registro Mercantil de la citada sociedad, ni patrimonio de ningún tipo. Todo lo cual indica una utilización indebida y sin autorización alguna de la sociedad por parte de aquél, aprovechando la copia de la escritura de constitución de la misma que le había sido entregada. Es más,  Juan Alberto, reconoció en el plenario que  Juan Ignacio le "dejó la empresa para poder hacer compras, pero tampoco tenía ninguna noción de nada". Resultando por tanto de plena aplicación a este acusado el principio "in dubio pro reo", según el cual, si tras desplegar una actividad probatoria indispensable, persisten dudas razonables sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos, que integran el tipo penal de que se trate, deberán ser resueltas siempre a favor del reo (STS de 22 de marzo de 2001) y que se concreta en el principio de que "el Tribunal que realmente ha dudado no está autorizado a condenar, erigiéndose así como exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso (STC 44/1989 de 20 de febrero)".”.

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Procesal. Acusaciones populares públicas. Régimen general y violencia de género

 (Siempre he sido de la opinión de que la impopularidad ganada haciendo lo correcto no es impopularidad en sí misma, sino gloria)

El Auto 376/2017, de 30-X-2017, dictado por la Audiencia Provincial de Pamplona, Sección 3ª, ponente Ilma. María Paz Benito Oses, considero que está muy bien porque en dos párrafos condensa de maravilla la problemática que enuncia este post.

Se dice en el FJº 5º:

“QUINTO.- Finalmente, ha de indicarse la falta de legitimación activa del Ayuntamiento de Pamplona para interponer la presente querella como acusación popular en aplicación tanto de la jurisprudencia constitucional (Sentencias 129/2001; 311/2006; 8/2008 y 38/2008 así como del Tribunal Supremo (Auto del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2007 o sentencia 149/2013 de 26 de febrero). Esta última sentencia se hace eco de la preocupación que supone la creciente vocación participativa de las personas jurídico públicas en procesos penales, preocupación basada por un lado en que esta mecánica puede afectar al derecho de defensa, y por otro lado porque estas acusaciones públicas no pueden tener un interés en el proceso penal distinto al representado por el Ministerio Fiscal, órgano llamado a ejercer la acción de la Justicia en los términos del art. 124 de la Constitución . Como indica la sentencia dictada "la acción pública penal pertenece en exclusiva al Ministerio Fiscal, conforme al artículo 124 CE Esto arrastra una consecuencia: ninguna administración puede arrogarse una acción pública penal con la excusa de su posible conexión con alguna de sus competencias. El Gobierno de una Comunidad Autónoma puede ser competente, por ejemplo, en materia de protección del medio ambiente, pero eso no le legitima para ejercer acciones públicas penales por delito ecológico. Cuando en el ejercicio de sus competencias, observa la posible comisión de un tipo penal, conforme a las normas reguladoras del procedimiento administrativo, debe ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal, con suspensión del expediente sancionador. Una persona jurídica pública puede, en principio, ejercer la acusación particular en cuanto "ofendido", o "perjudicado" por el delito, en los mismos términos que un particular, pero no puede invocar sus atribuciones y competencias como elemento que le atribuya un interés suficiente para la personación como acusador "público". Ni puede enmascarar esa condición, bajo la fórmula de una acusación popular reservada a los ciudadanos, pero no a las Administraciones. La acción popular, es una concesión a la participación del pueblo en la Justicia; no a la participación de más poderes en la Justicia.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 129/2001, de 4 de junio excluye con carácter general la personación como acusación popular de personas jurídicas públicas, al señalar que el art. 125 de la Constitución se refiere a "los ciudadanos" considerando como tales las personas privadas, sean físicas o jurídicas, pero no puede asimilarse este concepto a la administración pública y, más concretamente, a los órganos de poder de la comunidad política". La Sentencia del Tribunal Constitucional 311/2006, de 23 de octubre admite la personación de una administración autonómica en un caso de violencia de género por la existencia de una norma con rango de ley que prevé la concreta legitimación de una persona jurídica pública en ciertos delitos de violencia contra la mujer. En definitiva, se sostiene sencillamente que no hay habilitación legislativa general para que las personas jurídicas públicas ejerzan la acción popular, por lo que ha de ser un concreto precepto de Ley el que recoja esa opción. Por tanto, fuera de las concretas hipótesis legales de delitos de violencia contra la mujer, rige la normativa general de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y puede concluirse que de la lectura conjunta de los arts. 124 y 125 de la Constitución se desprende que un ente público territorial no puede ejercer una acción popular y que la acción pública penal sólo corresponde al Ministerio Fiscal.”.

Hay que notar, pese a todo, que la frontera entre la administración de turno como acusación particular o como popular es muy fina, porque alegar un perjuicio que pueda ser indemnizable es sumamente sencillo.

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Condenada una empresa por contrabando (5 millones € de multa). Incorporación tardía de planes de cumplimiento

La sentencia 134/2015, de 4-V-2015, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Bilbao, ratifica un acuerdo llevado a cabo por las partes (Fiscalía, Abogacía del Estado y defensas) en un delito de contrabando.

Por lo que se lee en la sentencia, ya venía de instrucción un escrito de conformidad firmado por todas las partes, para que se condenase al administrador de una empresa a 2 años de prisión y a la empresa en cuestión a cinco millones de euros de multa. Esta sentencia, sin embargo, refleja una cuestión muy interesante: se le aplican expresamente las atenuantes del antiguo art. 31 bis 4 Cp (hoy 31 quáter Cp) letras b, c y d (respectivamente aportar pruebas voluntariamente tras descubrirse el delito que fuesen decisivas, reparación del daño y la implementación posterior al delito de medidas eficaces para prevenir el delito en lo sucesivo).

Me voy a detener en la última cuestión. Hasta donde he visto, sólo en los casos del FC Barcelona, de Globalia y de esta empresa se ha aplicado dicha atenuante. Debe notarse que sólo la implementación de los planes previamente al delito dará lugar a la eximente, concurriendo otros requisitos, mientras que si se incorporan a la empresa con posterioridad a dicho momento delictivo sólo servirá de atenuante, con todo lo que eso supone (posibilidad de no contratar con administraciones públicas, antecedentes penales, etc.).

Los hechos probados son muy explícitos de por qué se le han concedido las tres atenuantes. Estamos hablando de unas Diligencias Previas que se incoan en 2012, con unas válvulas para las conducciones de gas, que incauta la Policía Nacional, teniendo prohibida la exportación a Irán por decisión de la UE.

En concreto, la empresa hizo lo siguiente para ganar las atenuantes:

“9.--D. Bernardo, en su propio nombre, y FLUVAL SPAIN, S.L. han aportado a las actuaciones pruebas nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos. y se ha acreditado la adopción de forma inmediata por FLUVAL SPAIN, S.L., por sí y a instancia del acusado Sr.  Bernardo, de numerosas y relevantes actuaciones dirigidas a la disminución de los efectos de los hechos descritos así como para prevenir prácticas similares en el futuro.

10.--De las mismas resulta que el Sr.  Bernardo  trató, de forma reiterada, de modo inmediato al inicio de las actuaciones, de dejar sin efecto la exportación de las válvulas descritas y la recuperación definitiva de las mismas, manteniendo numerosos contactos a tal efecto con GLOBODYN CORPORATION LLC --nexo común a los pedidos--, así como con los destinatarios finales de las mercancías, siendo muestra de ello:

--La comunicación de 28 de enero de 2013 dirigida por FLUVAL SPAIN, S.L. a GLOBODYN CORPORATION LLC y la contestación de GLOBODYN CORPORATION LLC de 5 de febrero de 2013.

--Los desplazamientos realizados por D.  Bernardo  a Emiratos Árabes Unidos, con fechas de entrada 4 de marzo 2013, 8 de marzo 2013, 13 de mayo 2013, 20 de mayo 2013 y 14 de octubre 2013.

11.--FLUVAL SPAIN, S.L., por sí y a instancia del acusado Sr. Bernardo, canceló varios pedidos a proveedores y clientes. Son muestra de ello la comunicación de 14 de enero de 2013 (PFF EUROPE B.V.).

12.--FLUVAL SPAIN, S.L., por sí y a instancia del acusado Sr. Bernardo, ha realizado relevantes actos de reconocimiento y asunción de la normativa vulnerada, tales como:

--El sometimiento inmediato por FLUVAL SPAIN, S.L. de cualquier operación de exportación de válvulas al conocimiento y autorización de la Subdirección General de Comercio Exterior de Material de Defensa y de Doble Uso, informando de todo ello a la Junta Interministerial Reguladora del Comercio Exterior de Material de Defensa y de Doble Uso.

En el caso particular de operaciones de exportación de válvulas con destino precisamente a Irán (POGC –PARS OIL GAS CONMPANY--, GLOBODYN CORPORATION LLC, Proyectos SOUTH PARS GAS FIELD DEVELOPMENT PHASES 13, 14, 17, 18, 20, 21, 22 y 24), la Subdirección General de Comercio Exterior de Material de Defensa y de Doble Uso ha expedido a FLUVAL SPAIN, S.L. autorización con fecha posterior al inicio de las presentes actuaciones, de:

* 5 "Licencias de Transferencia de Material de Defensa y de Doble Uso" para la exportación de válvulas de acero inoxidable: ESMDDUM nº 0031850 de 22 de agosto de 2013, ESMDDUM nº 0031851 de 22 de agosto de 2013, ESMIDDUM nº 0031852 de 22 de agosto de 2013, ESMIDDUM nº 0033354 de 20 de diciembre de 2013, ESMDDUM nº 0012622 de 7 de junio de 2013, y ESMDDUM nº 0012624 de 7 de junio de 2013.

* 6 certificados confirmando la "no necesidad de licencia de exportación de productos y tecnología de doble uso para la exportación" en relación con 6 operaciones de exportación de válvulas de acero al carbono: certificados de fechas 13 de mayo de 2013, 5 de junio de 2013 y de 30 de julio de 2013 --4 de los certificados--.

--Con fecha 17 de diciembre de 2014 FLUVAL SPAIN S.L. presentó ante la Subdirección General de Comercio Internacional de Material de Defensa y Doble Uso un escrito en el que comunicaba la nueva estrategia comercial que va a desarrollar en los próximos meses para el mercado de válvula de bola trunión para el sector del gas que incluye la posibilidad de iniciar la fabricación de válvulas para su envío a potenciales clientes.

13.--FLUVAL SPAIN, S.L. procedió a adoptar de modo inmediato medidas en su organización para prevenir prácticas similares en el futuro.”.

Por lo que he podido ver en el CENDOJ, estamos ante una sociedad real y no pantalla, puesto que tiene otros tres procedimientos no penales. En mi opinión, la defensa ha jugado sus cartas de manera impecable: se va con 2 años de prisión y multa de 3 millones el autor material, el administrador, con lo que si no paga esos 3 millones de euros es muy probable que acabe cumpliendo 3 años de prisión (sin perjuicio del nuevo 80. 2. 2º Cp), y la empresa se va “sólo” con una multa de 5 millones de euros.

Ahora bien, hay un fallo evidente en la sentencia aunque responsabilidad de la defensa: la magistrada aplica el art. 66. 1. 2 Cp a la persona jurídica, en relación, aunque no se cite, con el 66 bis Cp. Dicho artículo impone rebajar obligatoriamente la pena 1 o 2 grados cuando concurran 2 o más atenuantes (que es el caso). El art. 3. 3 a de la LO de contrabando impone que la multa vaya del duplo al cuádruplo de la cantidad resultante del negocio ilícito, siendo en este caso según los hechos probados 2.691.935 €. Es decir, la pena básica tendría que ir entre el doble y el cuádruple de esos 2’6 millones de euros. Sin embargo, al concurrir tres atenuantes se tendría que haber rebajado la pena un grado y de conformidad con el art. 70. 1. 2º Cp “La pena inferior en grado se formará partiendo de la cifra mínima señalada para el delito de que se trate y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo. El límite máximo de la pena inferior en grado será el mínimo de la pena señalada por la ley para el delito de que se trate, reducido en un día o en un día multa según la naturaleza de la pena a imponer”.

Esto es, la pena de multa que, en realidad, le hubiera tocado pagar a la empresa hubiera tenido que oscilar entre 1’345 millones y los 2’691 millones de euros, y no los 5 millones que se le impusieron definitivamente. Quizás haya influido la tesis errática de la continuidad delictiva del contrabando, que siguiendo las tesis del TS para un delito análogo como el del tráfico de drogas, sólo hubiera podido darse si, incoado un procedimiento penal, se hubiera dedicado otra vez a lo mismo, volviendo a ser descubierto.

Es de destacar que también se le prohíbe por sentencia, a raíz del art. 3. 3 b de la LO de contrabando, “mantener relaciones de comercio exterior con Irán durante un período de seis meses de válvulas de Inconel 625, mientras se mantengan las medidas restrictivas con Irán acordadas por la Unión Europea en los términos establecidos en el Reglamento 267/2012”.

No olvidéis echar una ojeada al post del 22-XI-2017, con otra sentencia condenatoria por contrabando.

 

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Reforma de la LO del Jurado: Podrán ser jurados los discapaces

El pasado jueves 14 se publicó en el BOE la LO 1/2017, que reforma la LO del Tribunal del Jurado “para garantizar la participación de personas con discapacidad sin exclusiones”.

Se aprobó el 13-XII en el Congreso, día de las personas con discapacidad y, como vemos, es la primera Ley Orgánica con la que nos encontramos, a mediados ya de diciembre, en todo 2017, para modificar tres partes de artículo.

Nuestro Parlamento ha tenido a bien hacer las siguientes modificaciones:

Art. 8. Requisitos para ser jurado:

“5. Contar con la aptitud suficiente para el desempeño de la función de jurado. Las personas con discapacidad no podrán ser excluidas por esta circunstancia de la función de jurado, debiéndoseles proporcionar por parte de la Administración de Justicia los apoyos precisos, así como efectuar los ajustes razonables, para que puedan desempeñar con normalidad este cometido.”.

Art. 12. Excusas automáticas para ser jurado a voluntad del interesado:

“Podrán excusarse para actuar como jurado:

1. Los mayores de sesenta y cinco años y las personas con discapacidad.”.

Art. 20. Devolución del cuestionario.

“Dentro de los cinco días siguientes a la recepción del cuestionario, los candidatos a jurados designados lo devolverán al Magistrado que haya de presidir el Tribunal del Jurado, por correo con franqueo oficial, debidamente cumplimentado, haciendo constar, en su caso, aquellas circunstancias personales asociadas a situaciones de discapacidad que pudieran presentar y que fueran relevantes para el ejercicio regular de esta función; asimismo acompañarán las justificaciones documentales que estimen oportunas y concretarán la solicitud de los medios de apoyo y ajustes razonables que necesiten para desempeñar su función.”.

Esta reforma entra en vigor el 14-II-2018.

En resumidas cuentas, un buen ejemplo de un Parlamento que ha sido incapaz de sacar adelante nada con sustancia en todo un año. Si hablamos de un discapaz físico, es evidente que no debe tener ningún problema para ser jurado. Sin embargo, siento ser aguafiestas, no debería ser así para los discapaces psíquicos. Va a obligar, en la práctica, a que una de las dos partes, acusaciones o defensas, se gasten uno de los cuatro descartes de candidatos que tienen a su disposición (40. 3 LOTJ).

Queda muy bonito decir que somos un país muy avanzado, pero genera un peligro evidente. Imaginemos una persona con una discapacidad psíquica del 50% ¿cómo se va a articular exactamente eso de debiéndoseles proporcionar por parte de la Administración de Justicia los apoyos precisos, así como efectuar los ajustes razonables, para que puedan desempeñar con normalidad este cometido? ¿Un psicólogo le orientará? ¿Eso no es meter a un tercero ajenos al proceso para que decida en realidad por el jurado? ¿De verdad es esto necesario cuando en un jurado el acusado se puede estar jugando hasta la cadena perpetua revisable? Teniendo en cuenta que las acusaciones necesitamos que voten a nuestro favor 7 de los 9 jurados, no me hace excesiva gracia que una persona puesta por a saber qué administración influya en las deliberaciones; porque si no entiende algo el discapaz mental ¿estará dentro de la deliberación ese auxiliar?

En fin, que en mi opinión, si se quiere ayudar a los discapaces psíquicos, hay medidas bastante mejores como las de ayudar económicamente o de otra manera a quienes los tutelan, antes de convertir un patio de colegio algo tan serio como un procedimiento penal.

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