La STS 3251/2017, de 12-IX, ponente Excmo. Pablo Llarena Conde, estima
parcialmente el recurso de la Fiscalía en un asunto de violencia de género, si
bien lo que se dirá es perfectamente extensible a la violencia doméstica.
La Audiencia de Cádiz
condenó a un sujeto por un delito del art. 153 Cp, entiendo, a la pena de 6
meses de prisión y por un delito de violación a la de 9 años de prisión porque,
en síntesis, discutieron en la cocina, se rompió el palo de una fregona en la
discusión, con él le dio un golpe y luego se la llevó a la habitación donde
forzó sexualmente a su pareja.
Lo que se discute por la
Fiscalía es que se haya aplicado el delito del art. 153 Cp, al entender que no
hubo delito de lesiones del art. 147. 1 Cp por no concurrir el tratamiento
médico más allá de la primera asistencia sanitaria y, consecuentemente, que no
se aplicase el subtipo agravado del art. 148. 4 Cp (lesiones agravadas con pena
de 2 a 5 años cuando concurra el parentesco). La Fiscalía recurre
subsidiariamente por no haberse aplicado el 153. 3 Cp (entiendo, porque el TS
no entra en este motivo al acoger el primero, porque la Audiencia no aplicaría
el subtipo agravado de haberse cometido la lesión básica en el domicilio común
o de la víctima).
En el FJ 1º. 2 se recoge
la jurisprudencia sobre la diferencia entre el delito leve (en violencia
doméstica o de género del art. 153 Cp) y el delito básico de lesiones del art.
147. 1 Cp.
En el FJ 1º 3 se
determina por el Tribunal Supremo por qué el esparadrapo o steri strip debió considerarse tratamiento médico en este caso
concreto:
“3.
Y la inadecuada subsunción de los hechos por parte del Tribunal de instancia,
se manifiesta aunque se tratara de una sutura de aproximación mediante
esparadrapo o steri-strip.
La STS 1441/1999 y, posteriormente, la STS
1481/2001 de 17 de julio , recogieron que el uso de esparadrapo para mantener
unidos los bordes de la herida es un procedimiento equivalente y sustitutivo de
los tradicionales puntos de aproximación, y es así porque su empleo no fue como
simple apósito (para preservar a la herida del contacto con el aire u otros
agentes externos), sino como un medio técnico de fijación (esparadrapo de sutura),
menos cruento en su aplicación, pero de efecto equivalente al cosido y, como éste,
necesario para procurar la correcta cicatrización de la herida. De modo que lo
realizado consiste en un acto médico que no se agotó en sí mismo, como sucedería
en el caso de la "primera asistencia", sino que prolongó sus efectos
a lo largo del tiempo necesario para producir la regeneración y el cierre de
los tejidos dañados por un corte. La zona traumatizada estuvo siendo tratada,
es decir, mantenida médicamente, mediante una presión estable, en unas
condiciones que ella sola, de no ser por esa clase de actuación, no habría
podido alcanzar.
En estos mismos términos se han pronunciado
las SSTS 519/2016, de 15 junio; 546/2014, de 9 de julio; 389/2014, de 12 de
mayo; 1170/2010, de 26 de noviembre o 1481/2001, de 17 de julio , entre muchas
otras. Como indicábamos en la STS 389/2014 de 12 de mayo , si la aproximación
de los bordes de una herida para favorecer la soldadura de los tejidos es una
operación susceptible de realizarse en un solo acto, lo que cura realmente es
la permanencia del cosido ejerciendo esa acción a lo largo de cierto tiempo, de
manera que la intervención facultativa mantiene su actividad terapéutica
durante todo ese periodo, en el que lesión resulta tratada quirúrgicamente, aun
cuando deba hablarse de cirugía menor (STS 321/2008, de 6 de junio). Y tal criterio
de proyección de la actividad terapéutica durante la permanencia de las grapas
(aun en el supuesto de que no requieran ser retiradas ulteriormente) o de los
adhesivos de aproximación, confirma la existencia de tratamiento más allá de la
de primera asistencia; muy especialmente cuando además de procurar la soldadura
de los tejidos, tratan de minimizar la cicatriz.”.
Ahora bien, el TS señala que todos los numerales del art.
148 Cp son potestativos (el Cp claramente dice que el juez “podrá” imponer la
pena de 2 a 5 años) y en el caso concreto no aplica el 148. 4 Cp, sino el 147.
1 Cp, con la agravante de parentesco:
“4. En todo
caso, la subsunción de los hechos en el tipo penal del artículo 147.1 del Código
Penal, no supone que su punición haya de sujetarse necesariamente al subtipo
agravado del artículo 148.4 del Código Penal, por más que la víctima estuviere
-como los hechos probados recogen- ligada al autor por una relación de afectividad
análoga al matrimonio.
A diferencia de lo que acontece respecto de
las lesiones agravadas contempladas en los artículos 149 y ss, la agravación
penológica recogida en el artículo 148 del Código Penal , no se ha configurado
por el legislador como imperativa, sino potestativa del Juzgador, en atención
al caso concreto. El precepto recoge la facultad que tiene el Juez o Tribunal,
de ampliar discrecionalmente el marco de punición de los hechos, cuando se den
las concretas circunstancias previstas en la norma, siempre atendiendo al
resultado causado o al riesgo producido. Y si el vínculo de afectividad propio
de una pareja estable (art. 148.4 CP ), es uno de los supuestos que el
legislador contempla como de susceptible agravación, sin duda por el plus de
culpabilidad que refleja que el autor desprecie con su acción la comunidad de
convivencia que tiene con la víctima, el elemento que justifica que la
respuesta penal sobrepase el ámbito de punición inherente a la concurrencia de
la agravante genérica de parentesco del artículo 23 del Código Penal, radica en
el desvalor de la acción o del resultado. Por más que la comunidad de afecto en
la pareja -existente o pasada-, defina un singular rechazo de los comportamientos
agresivos que surgen en su seno y justifique con ello la apreciación como
agravante de la circunstancia mixta de parentesco, la punición agravada del artículo
148.4 del Código Penal , exige, o un juicio negativo del comportamiento, que el
legislador centra en el riesgo al que se somete a la víctima (desvalor de la
acción), o un juicio negativo de cómo el comportamiento ha afectado al bien jurídico
(desvalor del resultado). Elementos que no se dan en el caso analizado, pues -más
allá de la significación antijurídica de la agresión sexual, que justifica su
punición independiente-, el Tribunal refleja que los padecimientos corporales consistieron
en una erosión en epitelio del cuello uterino, hematomas en cadera izquierda,
zona parpebral izquierda, región nasal interna, herida sangrante en región
zigomática derecha, expresando que la curación sobrevino en diez días y precisó
un único punto de sutura.
El motivo debe ser estimado, si bien, ajustándose
la punición de las lesiones del artículo 147.1 del Código Penal, a la
concurrencia -como circunstancia agravante- de la circunstancia mixta de
parentesco, recogida en el artículo 23. del Código Penal. Lo que determina no
entrar en el estudio del segundo de los motivos formulados por el Ministerio
Fiscal, que venía subordinado al fracaso del que hemos contemplado.”.
En otras palabras, las lesiones fueron tan nimias, con un
solo punto de sutura y 10 días de curación, que el TS aplica lo más leve que
hay en la frontera, con lo que para el común de los mortales quedaría como un
delito leve. En la práctica, el triunfo del recurso le supondrá al condenado un
año y un mes más de prisión.
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