lunes, 16 de febrero de 2015

¿Debe intervenir el fiscal en los procedimientos concursales?


Sé que hay compañeros de asociación que me van a querer linchar por haber abierto la caja de Pandora, o lo que es lo mismo, el libro blanco de 2013 de la FGE.

Como es sabido, la Ley Concursal de 2003 prevé en su art. 4 un contenido que, la verdad, no he visto aplicar hasta la fecha y que reza:
Cuando en actuaciones por delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico se pongan de manifiesto indicios de estado de insolvencia de algún presunto responsable penal y de la existencia de una pluralidad de acreedores, el Ministerio Fiscal instará del juez que esté conociendo de la causa la comunicación de los hechos al juez de lo mercantil con competencia territorial para conocer del concurso del deudor, a los efectos pertinentes, por si respecto de éste se encontrase en tramitación un procedimiento concursal.
Asimismo, instará el Ministerio Fiscal del juez que conozca de la causa la comunicación de aquellos hechos a los acreedores cuya identidad resulte de las actuaciones penales en curso, a fin de que, en su caso, puedan solicitar la declaración de concurso o ejercitar las acciones que les correspondan.”.

Este artículo es muy interesante para aquellas personas jurídicas que son despatrimonializadas, normalmente en perjuicio de acreedores o de otros socios minoritarios, pero cuyo concurso no es instado expresamente por los acreedores por el motivo que sea (por ejemplo porque saben que no van a rascar nada y no vale la pena perder más dinero en procedimientos judiciales).

Pero el plato fuerte es la intervención en la llamada Pieza VI o de calificación, donde la administración concursal y fiscalía pueden considerar que el concurso ha sido bien fortuito o bien culpable. El que nos suele interesar es el culpable, toda vez que el administrador o consejo de administración ha agravado la situación de insolvencia de mil maneras posibles (falseando facturas, no pagando a los trabajadores, no atendiendo a las deudas con Hacienda, no presentando las cuentas en el Registro Mercantil, no instando el ERE en su momento, no abonando las cuotas a la Seguridad Social, contratando con otras empresas cuando está en clara quiebra técnica por tener un pasivo enorme que le impedirá satisfacer los derechos legítimos de la contraparte, etc.). De ahí puede venir, entre otras cosas, la condena al administrador a no poder ejercer industria durante el tiempo que determine el juez y en caso del concurso culpable que se determine que los acreedores puedan atacar su patrimonio. Desde un punto de vista penal, podría deducirse testimonio por un delito de alzamiento del art. 260 Cp o de los delitos conexos que se puedan ir descubriendo.

Según el ya citado Libro Blanco de 2013, se dice en su pág. 36:
A continuación, debemos referirnos a un ámbito en el que las actuaciones procesales del Fiscal se han incrementado durante el último año debido a la crisis económica. La intervención del Ministerio Público en los procesos concursales y en general ante los Juzgados de lo Mercantil se ciñe a emitir dictamen en los supuestos de adopción de medidas cautelares limitativas de derechos fundamentales (Ley Orgánica 8/2003, art. 1), dictaminar en cuestiones de competencia (art. 12 de la Ley Concursal) y, la más importante, intervenir en la pieza de calificación, informando si el concurso debe ser fortuito o culpable (art. 169), asistiendo en su caso al juicio.

En muchos supuestos se observa que no hay un auténtico interés público que el Ministerio Fiscal deba tutelar, por lo que con frecuencia no se rentabilizan adecuadamente los recursos empleados.”.

Y en la pág. 37 en las propuestas en materia civil se dice:
Se propone la supresión de las funciones encomendadas al Ministerio Fiscal en aquellas materias o procedimientos en los que no se observe un interés público y/o social relevante que justifique su intervención de nuestra institución. Y así, a título de ejemplo, se pueden citar los siguientes:
A)    … intervención del Fiscal en la pieza de calificación del proceso concursal (Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal) sin perjuicio de que el Juzgado de lo Mercantil pueda remitir testimonio de lo actuado si apreciara indicios de infracción penal;”.

Sinceramente, es un error mayúsculo.
A) El delito de alzamiento concursal del art. 260 Cp es un delito penado de 2 a 6 años de prisión, es decir, más gravemente que un robo con violencia o un delito fiscal, con lo que, se supone, el Parlamento le ha dado una gran importancia.
B) La mejor manera de que en Fiscalía se tenga noticia del mismo es acudiendo al procedimiento mercantil.
C) No sé en otras provincias, pero si uno se espera a que el Juez Mercantil deduzca el testimonio o lo pida el administrador concursal se puede ir esperando bien cómodamente sentado. Ignoro si en los juzgados es por la cantidad de documentos a testimoniar o por otro motivo, pero no se deduce en casos de flagrantísima infracción. Y del administrador, que es abogado o economista, no se puede esperar que vaya a complicarle la vida a otra persona con delitos que, en caso de condena, le va a suponer casi seguro el ingreso en prisión.
D) Porque se tutelan bienes jurídicos muy amplios y puede haber delitos conexos muy importantes: la estafa a otras empresas al contratar con una empresa quebrada técnicamente por tener un pasivo elevadísimo y que ella misma no solicita su concurso voluntario, los derechos de los trabajadores que se pueden quedar sin ver un céntimo mientras, por ejemplo, se ha sacado el metálico de las cuentas empresariales para esconderlo en otros lados, el perjuicio grave para otras administraciones como Hacienda o Seguridad Social, etc.
E) Porque la jurisdicción penal puede investigar mucho mejor que la mercantil el destino final de bienes evadidos, siendo muy limitadas las capacidades de un administrador concursal, pero si no llega a penal las posibilidades de cobro de los legítimos acreedores se ven reducidas a la nada.
F) Porque hay administraciones que se están empezando a especializar de verdad en estos últimos años en materia de derecho penal económico, como el CNP y la GC, y otras ya lo están (Servicio de Vigilancia Aduanera, AEAT, TGSS y otros), a los que no se tiene acceso en la jurisdicción mercantil.
G) Porque en la vía penal se pueden intervenir teléfonos, acordar entradas domiciliarias, etc., que en la jurisdicción mercantil es impensable y volvemos al punto de partida: no se deducen testimonios, con lo que los órganos penales están a ciegas y si la fiscalía desaparece mercantil se deja, dependiendo del tamaño de empresa y acreedores, a mucha gente desprotegida.
H) Desde el momento en que es un delito imputable también a la persona jurídica se puede ir a por las sucesoras (130. 2 Cp) y embargar todo tipo de patrimonios sucesores. Pero, nuevamente, alguien tiene que saber qué está pasando y denunciarlo en la jurisdicción penal.

En resumen, parece que en pleno s. XXI no es la posición más acertada a la que se podía llegar.

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