Sé
que hay compañeros de asociación que me van a querer linchar por haber abierto
la caja de Pandora, o lo que es lo mismo, el libro blanco de 2013 de la FGE.
Como
es sabido, la Ley Concursal de 2003 prevé en su art. 4 un contenido que, la
verdad, no he visto aplicar hasta la fecha y que reza:
“Cuando en actuaciones por delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico
se pongan de manifiesto indicios de estado de insolvencia de algún presunto
responsable penal y de la existencia de una pluralidad de acreedores, el
Ministerio Fiscal instará del juez que esté conociendo de la causa la
comunicación de los hechos al juez de lo mercantil con competencia territorial
para conocer del concurso del deudor, a los efectos pertinentes, por si
respecto de éste se encontrase en tramitación un procedimiento concursal.
Asimismo, instará el
Ministerio Fiscal del juez que conozca de la causa la comunicación de aquellos
hechos a los acreedores cuya identidad resulte de las actuaciones penales en
curso, a fin de que, en su caso, puedan solicitar la declaración de concurso o
ejercitar las acciones que les correspondan.”.
Este
artículo es muy interesante para aquellas personas jurídicas que son despatrimonializadas,
normalmente en perjuicio de acreedores o de otros socios minoritarios, pero
cuyo concurso no es instado expresamente por los acreedores por el motivo que
sea (por ejemplo porque saben que no van a rascar nada y no vale la pena perder
más dinero en procedimientos judiciales).
Pero
el plato fuerte es la intervención en la llamada Pieza VI o de calificación,
donde la administración concursal y fiscalía pueden considerar que el concurso
ha sido bien fortuito o bien culpable. El que nos suele interesar es el
culpable, toda vez que el administrador o consejo de administración ha agravado
la situación de insolvencia de mil maneras posibles (falseando facturas, no
pagando a los trabajadores, no atendiendo a las deudas con Hacienda, no
presentando las cuentas en el Registro Mercantil, no instando el ERE en su
momento, no abonando las cuotas a la Seguridad Social, contratando con otras
empresas cuando está en clara quiebra técnica por tener un pasivo enorme que le
impedirá satisfacer los derechos legítimos de la contraparte, etc.). De ahí
puede venir, entre otras cosas, la condena al administrador a no poder ejercer
industria durante el tiempo que determine el juez y en caso del concurso
culpable que se determine que los acreedores puedan atacar su patrimonio. Desde
un punto de vista penal, podría deducirse testimonio por un delito de
alzamiento del art. 260 Cp o de los delitos conexos que se puedan ir
descubriendo.
Según
el ya citado Libro Blanco de 2013, se dice en su pág. 36:
“A continuación, debemos referirnos a un
ámbito en el que las actuaciones procesales del Fiscal se han incrementado
durante el último año debido a la crisis económica. La intervención del
Ministerio Público en los procesos concursales y en general ante los Juzgados
de lo Mercantil se ciñe a emitir dictamen en los supuestos de adopción de
medidas cautelares limitativas de derechos fundamentales (Ley Orgánica 8/2003,
art. 1), dictaminar en cuestiones de competencia (art. 12 de la Ley Concursal)
y, la más importante, intervenir en la pieza de calificación, informando si el
concurso debe ser fortuito o culpable (art. 169), asistiendo en su caso al
juicio.
En
muchos supuestos se observa que no hay un auténtico interés público que el
Ministerio Fiscal deba tutelar, por lo que con frecuencia no se rentabilizan
adecuadamente los recursos empleados.”.
Y
en la pág. 37 en las propuestas en materia civil se dice:
“Se propone la supresión de las funciones
encomendadas al Ministerio Fiscal en aquellas materias o procedimientos en los
que no se observe un interés público y/o social relevante que justifique su
intervención de nuestra institución. Y así, a título de ejemplo, se pueden citar
los siguientes:
A)
…
intervención del Fiscal en la pieza de calificación del proceso concursal (Ley
22/2003, de 9 de julio, concursal) sin perjuicio de que el Juzgado de lo
Mercantil pueda remitir testimonio de lo actuado si apreciara indicios de
infracción penal;”.
Sinceramente,
es un error mayúsculo.
A)
El delito de alzamiento concursal del art. 260 Cp es un delito penado de 2 a 6
años de prisión, es decir, más gravemente que un robo con violencia o un delito
fiscal, con lo que, se supone, el Parlamento le ha dado una gran importancia.
B)
La mejor manera de que en Fiscalía se tenga noticia del mismo es acudiendo al
procedimiento mercantil.
C)
No sé en otras provincias, pero si uno se espera a que el Juez Mercantil
deduzca el testimonio o lo pida el administrador concursal se puede ir
esperando bien cómodamente sentado. Ignoro si en los juzgados es por la
cantidad de documentos a testimoniar o por otro motivo, pero no se deduce en
casos de flagrantísima infracción. Y del administrador, que es abogado o
economista, no se puede esperar que vaya a complicarle la vida a otra persona
con delitos que, en caso de condena, le va a suponer casi seguro el ingreso en
prisión.
D)
Porque se tutelan bienes jurídicos muy amplios y puede haber delitos conexos
muy importantes: la estafa a otras empresas al contratar con una empresa
quebrada técnicamente por tener un pasivo elevadísimo y que ella misma no
solicita su concurso voluntario, los derechos de los trabajadores que se pueden
quedar sin ver un céntimo mientras, por ejemplo, se ha sacado el metálico de
las cuentas empresariales para esconderlo en otros lados, el perjuicio grave
para otras administraciones como Hacienda o Seguridad Social, etc.
E)
Porque la jurisdicción penal puede investigar mucho mejor que la mercantil el
destino final de bienes evadidos, siendo muy limitadas las capacidades de un
administrador concursal, pero si no llega a penal las posibilidades de cobro de
los legítimos acreedores se ven reducidas a la nada.
F)
Porque hay administraciones que se están empezando a especializar de verdad en
estos últimos años en materia de derecho penal económico, como el CNP y la GC, y
otras ya lo están (Servicio de Vigilancia Aduanera, AEAT, TGSS y otros), a los
que no se tiene acceso en la jurisdicción mercantil.
G)
Porque en la vía penal se pueden intervenir teléfonos, acordar entradas domiciliarias,
etc., que en la jurisdicción mercantil es impensable y volvemos al punto de
partida: no se deducen testimonios, con lo que los órganos penales están a
ciegas y si la fiscalía desaparece mercantil se deja, dependiendo del tamaño de
empresa y acreedores, a mucha gente desprotegida.
H)
Desde el momento en que es un delito imputable también a la persona jurídica se
puede ir a por las sucesoras (130. 2 Cp) y embargar todo tipo de patrimonios
sucesores. Pero, nuevamente, alguien tiene que saber qué está pasando y
denunciarlo en la jurisdicción penal.
En
resumen, parece que en pleno s. XXI no es la posición más acertada a la que se
podía llegar.
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