(Derecho
concursal penal: estado de la cuestión)
Una de las cosas que más me preocupaban en lo relativo a la reforma de
la LO 1/2015 del Código penal en la parte relativa a la frustración de la
ejecución e insolvencias punibles consistía en que desde la regulación original
y la insustancial reforma de la LO 15/2003 existía un tipo penal, el art. 260
Cp, que castigaba con una pena de 2 a 6 años de prisión, además de otras, a
quien provocase una “situación de crisis económica o la
insolvencia sea causada o agravada dolosamente por el deudor o persona que
actúe en su nombre”.
El art. 260 Cp, tras la LO 15/2003 pasó a decir: “El que fuere declarado en concurso será castigado con la pena de
prisión de dos a seis años y multa de ocho a 24 meses, cuando la situación de
crisis económica o la insolvencia sea causada o agravada dolosamente por el
deudor o persona que actúe en su nombre”.
Como por todos es bien sabido, la macro reforma del Código penal, LO
1/2015, ha dejado un nuevo tipo penal, el art. 259. 1 Cp, que contempla hasta 9
conductas punibles, que todo especialista en derecho concursal rápidamente
colocaría en alguna de las presunciones iuris
tantum o iuris et de iure
previstas en los arts. 164 y 165 de la Ley Concursal, o en jurisprudencia
mercantil interpretativa del concurso culpable, mientras que el art. 259 bis Cp
queda para los supuestos hiperagravados, con la pena original de 2 a 6 años.
Vamos, que me imaginaba por dónde irían los tiros: los tribunales penales,
grandes (o absolutos) desconocedores de la jurisdicción mercantil, ante toda
“insolvencia agravada o causada dolosamente” rápido acudirían a ir a las penas
de 1 a 4 años de la ley actual, aplicando un derecho transitorio muy sui generis.
Ha tenido que ser el mismísimo Tribunal Supremo, en su STS 5105/2015, de 3-XII, ponente Excmo. Andrés Palomo del Arco, quien ha
consumado lo que tanto me temía (el nombre del blog “en ocasiones veo reos” no
es gratuito, hace falta un milagro en este país para ver aplicada la ley penal
al delincuente económico en todo su rigor).
El TS revoca una sentencia de la Audiencia de Alicante que había
condenado por el tipo penal del antiguo art. 260 Cp (recordemos, pena de 2 a 6
años de prisión) y, atención porque
es muy importante para lo que vendrá después, a indemnizar a la masa concursal
en 615.566’31 €.
El TS, en su breve y en mi opinión absolutamente ligero Fundamento
Jurídico 7º, dice lo siguiente:
“SÉPTIMO. - La regulación de los
delitos de insolvencia punible, han sido objeto de modificación por LO 1/2015;
y establece la DT tercera que en las sentencias dictadas conforme a la
legislación que se deroga y que no sean firmes por estar pendientes de recurso
de casación, si estuviera sustanciándose, se pasará de nuevo al recurrente para
que adapte, si lo estima procedente, los motivos de casación alegados a los
preceptos de la nueva Ley, y del recurso así modificado se instruirán las
partes interesadas, el fiscal y el magistrado ponente, continuando la
tramitación conforme a derecho.
En
cuyo trámite el recurrente indica que la subsunción adecuada de los hechos
declarados probados, sería en el actual artículo 259, conminado con pena de uno
a cuatro años de prisión, en vez de los dos a seis previstos en el artículo 260
derogado, objeto de condena.
Es
cierto que la DT Primera indica que se aplicará esta Ley, una vez que entre en
vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo, aunque
los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor; pero
precisa a continuación que para la determinación de cuál sea la ley más
favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado
con la aplicación de las normas completas del Código en su redacción anterior y
con las del Código resultante de la reforma operada por la presente Ley.
Además,
aclara, que respecto de las penas privativas de libertad, no se considerará más
favorable la nueva Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho
con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del
Código.
Efectivamente,
la conducta de autos, sancionada por el artículo 260 de la anterior redacción,
estaría ahora tipificada en el actual artículo 259.1.1ª CP, que castiga a
quien, encontrándose en una situación de insolvencia actual o inminente,
oculte, cause daños o destruya los bienes o elementos patrimoniales que estén incluidos,
o que habrían estado incluidos, en la masa del concurso en el momento de su
apertura, con las pena de 1 año a 4 años de prisión y multa de 8 a 24 meses; y
en autos, la pena impuesta por el anterior artículo 260, con la atenuante de
ordinaria de dilaciones indebidas fue de dos años de prisión y ocho meses de
multa; que obviamente resultan comprendidos en la pena de 1 año a 2 años y 6
meses de prisión, y multa de 8 a 16 meses, que permitiría imponerse una vez estimada
la atenuante; por lo que no procedería la aplicación de la reforma operada por
LO 1/2015.
Pero
sucede que al haberse estimado el motivo que determina la estimación de una
atenuante como muy cualificada, la pena resultante a tenor de la anterior redacción
del artículo 260, aunque se opte meramente por rebajar un grado, sería de
prisión de un año a dos años menos un día y multa de 4 a 8 meses menos un día;
mientras que la inferior en grado al actual 259.1.1ª, sería prisión de seis
meses a un año menos un día, y multa de tres a seis meses menos un día.
Consecuentemente,
efecto concatenado de la estimación de la atenuante como muy cualificada, conlleva
a su vez que se aplique la nueva redacción otorgada al Código Penal por la LO
1/2015.”.
Vamos, tal y como me temía, ha sido el mismísimo TS el que de un hachazo
ha venido a subsumir en 4 párrafos que el antiguo 260 Cp (de 2 a 6 años de
prisión) pase a incardinarse en el 259. 1 Cp (de 1 a 4 años); subsunción que
será oportunamente celebrada por administradores, apoderados, etc., que
causen graves destrozos dentro de su empresa y perjudicando como un dominó a
sus acreedores.
El TS no cita la legislación concursal. Y atención: f. 2 de la
sentencia:
“PRIMERO.- Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Maximo
como autor de un único delito de insolvencia punible del art. 260 del Código
Penal en concepto de autor con la atenuante ordinaria de dilaciones indebidas a
las penas de:
a)
DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el
derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
b)
OCHO MESES MULTA con cuota diaria de seis euros, (1.440 euros) con la
responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación
de libertad por cada dos cuotas impagadas, y a la responsabilidad civil
solidaria, junto a GRACOL SL., a que indemnice a la masa de la quiebra en la
cantidad de 615.566.31 euros, más los correspondientes
intereses legales.”.
Y ya que aplicamos el derecho transitorio, como hace el TS, vemos que el
antiguo 260 Cp es padre del actual 259 bis Cp que dice:
“Los hechos a que se refiere el artículo anterior serán
castigados con una pena de prisión de dos a seis años y multa de ocho a
veinticuatro meses, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:
1.ª Cuando se produzca o pueda
producirse perjuicio patrimonial en una generalidad de personas o pueda
ponerlas en una grave situación económica.
2.ª Cuando se causare a alguno de los acreedores un perjuicio económico
superior a 600.000 euros.
3.ª Cuando al menos la mitad del
importe de los créditos concursales tenga como titulares a la Hacienda Pública,
sea esta estatal, autonómica, local o foral y a la Seguridad Social.”.
En resumen, aún dando por buena la tesis del TS, y aunque fuese absolutamente
correcto aplicar el derecho transitorio, sin más, se ha olvidado el Alto
Tribunal de aplicar el 259 bis Cp actual, porque al ser el perjuicio superior a
los 600.000 €, hubiese tenido que dejar la pena exactamente igual que como la
había dejado la Audiencia de Alicante.
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