La
pasada semana se ha publicado la largamente esperada Circular 1/2016 FGE, de la que en este post sólo maquetaré las conclusiones y dejaré
el comentario y estudio para mejor momento, ya que es muy densa y no tengo
tiempo.
“1ª La LO
1/2015 mantiene el fundamento esencial de atribución de la responsabilidad
penal a la persona jurídica de tipo vicarial o por representación en las letras
a) y b) del art. 31 bis 1º. Ambos títulos de imputación exigen, como antes de
la reforma, la previa comisión de un delito por una persona física en las concretas
circunstancias que se establecen. El primer hecho de conexión lo generan las
personas con mayores responsabilidades en la entidad y el segundo las personas
indebidamente controladas por aquellas.
No obstante, la reforma avanza en
el reconocimiento de la responsabilidad autónoma de la persona jurídica por
medio de la regulación de los programas de organización y gestión, a los que
atribuye valor eximente bajo determinadas condiciones.
2ª La nueva definición de las
personas físicas del apartado 1 a) amplía notablemente el círculo de sujetos de
este criterio de imputación, que permite incluir a quienes, sin ser propiamente
administradores o representantes legales de la sociedad, forman parte de
órganos sociales con capacidad para tomar decisiones, así como a los mandos
intermedios, apoderados singulares y a otras personas en quienes se hayan
delegado determinadas funciones, incluidas las de control de riesgos que
ostenta el oficial de cumplimiento.
3ª La sustitución de la expresión “en
su provecho” por la de “en su beneficio directo o indirecto”, conserva la
naturaleza objetiva de la acción, tendente a conseguir un beneficio sin
exigencia de que este se produzca, resultando suficiente que la actuación de la
persona física se dirija de manera directa o indirecta a beneficiar a la
entidad. Además, permite extender la responsabilidad de la persona jurídica a aquellas
entidades cuyo objeto social no persigue intereses estrictamente económicos,
así como incluir, ya claramente, los beneficios obtenidos a través de un
tercero interpuesto, los consistentes en un ahorro de costes y, en general,
todo tipo de beneficios estratégicos, intangibles o reputacionales. Solo
quedarán excluidas aquellas conductas que, realizadas por la persona física en
su exclusivo y propio beneficio o en el de terceros, resulten inidóneas para
reportar a la entidad beneficios.
4ª Las únicas cuatro conductas
imprudentes cometidas por personas físicas en las circunstancias del art. 31
bis susceptibles de generar un reproche penal a la persona jurídica son las
relacionadas con las insolvencias punibles (art. 259.3), los recursos naturales
y el medio ambiente (art. 331), el blanqueo de capitales (art. 302.2) y la
financiación del terrorismo (art. 576.5).
5ª La LO 1/2015 sustituye la
condición del apartado 1 b) de que el autor del delito haya podido cometerlo
por no haberse ejercido sobre él “el debido control” por el menos exigente
requisito de “haberse incumplido gravemente los deberes de supervisión,
vigilancia y control”. Esta clara disminución de la intervención punitiva permite
dejar fuera del ámbito penal aquellos incumplimientos de escasa entidad (no
graves) frente a los que solo caben las sanciones administrativas o mercantiles
que disciplinan algunas de las materias relacionadas con las infracciones para
las que el Código Penal contempla la responsabilidad de la persona jurídica.
6ª Para que la persona jurídica sea
responsable en los casos previstos en la letra b) del apartado 1 del art. 31
bis, es preciso un incumplimiento de los deberes de supervisión, vigilancia y
control de carácter grave por parte de alguno de los sujetos comprendidos en la
letra a).
7ª La exigencia de que el
incumplimiento del deber de control haya sido grave puede determinar, además de
la transferencia de responsabilidad a la persona jurídica por el delito
cometido por el subordinado descontrolado, que el propio sujeto omitente del
control responda también por un delito, bien doloso, en comisión por omisión,
bien gravemente imprudente, lo que abre la vía del criterio de atribución de
responsabilidad de la letra a) del apartado 1, debiendo los Sres. Fiscales
mantener, en tales casos, ambos títulos de imputación.
8ª Los sujetos a que se refiere el
apartado 1 b) deben operar en el ámbito de dirección, supervisión, vigilancia o
control de las personas físicas mencionadas en la letra a) del mismo apartado,
no siendo necesario que se establezca una vinculación directa con la empresa,
quedando incluidos autónomos, trabajadores subcontratados y empleados de
empresas filiales, siempre que se hallen integrados en el perímetro de su
dominio social.
9ª El incumplimiento grave de los
deberes de supervisión, vigilancia y control ha de valorarse, “atendidas las
concretas circunstancias del caso” expresión que, ya antes de la reforma y con
toda claridad tras ella, remite a los programas de organización y gestión, que
serán objeto de una inicial valoración en relación con este criterio de
imputación para evaluar el alcance y el contenido real del mandato del que son
titulares las personas que incumplieron gravemente tales deberes.
10ª Aunque la infracción del deber
de supervisión, vigilancia y control no se haya producido o haya sido leve o la
persona jurídica no haya obtenido beneficio alguno, es posible en sede penal la
declaración de la responsabilidad civil subsidiaria, de conformidad con el art.
120. 4º CP.
11ª La imputabilidad de la persona
jurídica exige que esta tenga un sustrato material suficiente, lo que permite
distinguir tres categorías:
11ª.1. Aquellas corporaciones que
operan con normalidad en el mercado y a las que exclusivamente se dirigen las
disposiciones sobre los modelos de organización y gestión de los apartados 2 a
5 del art. 31 bis. Mejor o peor organizadas, son penalmente imputables.
11ª.2. Las sociedades que
desarrollan una cierta actividad, en su mayor parte ilegal, a las que se
refiere la regla 2ª del art. 66 bis como las utilizadas “instrumentalmente para
la comisión de ilícitos penales” y que son también imputables.
11ª.3. Son inimputables aquellas
sociedades cuya actividad ilegal supere ampliamente a la legal, siendo esta
meramente residual y aparente para los propios propósitos delictivos.
12ª La responsabilidad penal de los
partidos políticos y de los sindicatos, introducida en la LO 7/2012, presenta
las siguientes peculiaridades:
12ª.1. Su responsabilidad se
extenderá a las fundaciones y entidades con personalidad jurídica a ellos
vinculados.
12ª.2. A diferencia de otras
personas jurídicas, en principio no obligadas a establecer programas de
prevención, el art. 9 bis de la LO 8/2007, introducido por la LO 3/2015,
expresamente lo impone a los partidos políticos.
12ª.3. En relación con las penas de
disolución y suspensión judicial ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en el
Capítulo III de la Ley Orgánica 6/2002, (modificado por LO 3/2015).
13ª Aunque no son expresamente
mencionadas en el art. 31 quinquies 1, deben considerarse exentas de responsabilidad
penal las fundaciones públicas, integradas en el llamado sector público
fundacional y sometidas al Derecho administrativo.
14ª El ejercicio de “potestades
públicas de soberanía o administrativas” se aplica solo a las administraciones
públicas y no a los entes de naturaleza asociativa privada, como los Colegios
profesionales o las Cámaras de comercio, que tendrán la consideración de
personas jurídicas penalmente responsables.
15ª Tras la reforma de la LO 1/2015
el “debido control” (ahora “deberes de supervisión, vigilancia y control”)
sigue atribuido a las personas físicas de la letra a) del art. 31 bis 1 y no a
la propia persona jurídica, con lo que los modelos de organización y gestión ni
definen la culpabilidad de la empresa ni constituyen el fundamento de su
imputación. Puesto que estos modelos eximen de responsabilidad a la empresa
bajo determinadas condiciones, el objeto del proceso penal se extiende ahora
también a valorar la idoneidad del modelo adoptado por la corporación.
16ª Existe un doble régimen de
exención de responsabilidad de la persona jurídica, uno para los delitos
cometidos por los administradores o dirigentes y otro para los cometidos por
sus subordinados, ambos sustancialmente idénticos pues, de las cuatro
condiciones que el apartado 2 del art. 31 bis exige en relación con las conductas
de los sujetos incluidos en el apartado 1 a), solo la 3ª, referida a la elusión
fraudulenta de los modelos de organización, resulta inaplicable a los autores
del delito del apartado 1 b).
17ª Los modelos de organización y
gestión deberán observar las condiciones y requisitos que establecen los
apartados 2 y 5 del art. 31 bis, cuyo contenido será interpretado por los Sres.
Fiscales siguiendo las pautas que se indican en los apartados 5.3. y 5.4 de
esta Circular, atendiendo, con las necesarias adaptaciones a la naturaleza y
tamaño de la correspondiente persona jurídica, a la normativa sectorial
aplicable a las entidades a las que se impone específicamente un determinado
modelo de organización y gestión.
18ª Las personas jurídicas de
pequeñas dimensiones (art. 31 bis, 3) podrán demostrar su compromiso ético
mediante una razonable adaptación a su propia dimensión de los requisitos
formales del apartado 5, en coherencia con las menores exigencias que estas
sociedades tienen también desde el punto de vista contable, mercantil y fiscal.
Los Sres. Fiscales, atendiendo a las especiales características de estas
sociedades, extremarán la prudencia en su imputación, en evitación de una
inconstitucional situación de bis in idem.
19ª Sin perjuicio de tener en
cuenta las muy diversas circunstancias concurrentes en cada caso concreto, los
Sres. Fiscales observarán las siguientes pautas de carácter general para
valorar la eficacia de los modelos de organización y gestión:
19ª.1. La regulación de los modelos
de organización y gestión debe interpretarse de manera que el régimen de
responsabilidad penal de la persona jurídica no quede vacío de contenido y sea
de imposible apreciación en la práctica.
19ª.2. El objeto de los modelos de
organización y gestión no es solo evitar la sanción penal de la empresa sino
promover una verdadera cultura ética corporativa, de tal modo que su verdadera
eficacia reside en la importancia que tales modelos tienen en la toma de
decisiones de los dirigentes y empleados y en qué medida constituyen una
verdadera expresión de su cultura de cumplimiento. Los Sres. Fiscales
analizarán si los programas de prevención establecidos expresan un compromiso
corporativo que realmente disuada de conductas criminales.
19ª.3. Las certificaciones sobre la
idoneidad del modelo expedidas por empresas o asociaciones evaluadoras y
certificadoras de cumplimiento de obligaciones, mediante las que se manifiesta
que un modelo cumple las condiciones y requisitos legales, podrán apreciarse
como un elemento adicional más de la adecuación del modelo pero en modo alguno
acreditan su eficacia, ni sustituyen la valoración que de manera exclusiva
compete al órgano judicial.
19ª.4. Cualquier programa eficaz
depende del inequívoco compromiso y apoyo de la alta dirección para trasladar
una cultura de cumplimiento al resto de la compañía. Si son los principales
responsables de la entidad quienes incumplen el modelo de organización y de
prevención o recompensan o incentivan, directa o indirectamente a los empleados
que lo incumplen, difícilmente puede admitirse que exista un programa eficaz,
que refleje una verdadera cultura de respeto a la ley en la empresa, de tal
modo que, en estos, casos, los Sres. Fiscales presumirán que el programa no es
eficaz.
19ª.5. La responsabilidad
corporativa debe ser más exigente en los supuestos en los que la conducta
criminal redunda principalmente en beneficio de la sociedad que en aquellos
otros en que dicho beneficio resulta secundario o meramente tangencial al
directa y personalmente perseguido por el delincuente. En estos casos, cabe
exigir a la persona jurídica que la contratación o promoción del individuo que
delinquió se adecuara a unos protocolos y procedimientos que garanticen altos
estándares éticos en la contratación y promoción de directivos y empleados.
19ª.6. Los Sres. Fiscales
concederán especial valor al descubrimiento de los delitos por la propia
corporación de tal manera que, detectada la conducta delictiva por la persona
jurídica y puesta en conocimiento de la autoridad, deberán solicitar la
exención de pena de la persona jurídica, al evidenciarse no solo la validez del
modelo sino su consonancia con una cultura de cumplimiento corporativo.
19ª.7. Si bien la comisión de un
delito no invalida automáticamente el modelo de prevención, este puede quedar
seriamente en entredicho a tenor de la gravedad de la conducta delictiva y su
extensión en la corporación, el alto número de empleados implicados, la baja
intensidad del fraude empleado para eludir el modelo o la frecuencia y duración
de la actividad criminal.
19ª.8. Los Sres. Fiscales atenderán
al comportamiento de la corporación en el pasado. Se valorará positivamente la
firmeza de la respuesta en situaciones precedentes y negativamente la
existencia de anteriores procedimientos penales o en trámite, aunque se
refieran a conductas delictivas diferentes de la investigada, o previas
sanciones en vía administrativa.
19ª.9. Las medidas adoptadas por la
persona jurídica tras la comisión del delito pueden acreditar el compromiso de
sus dirigentes con el programa de cumplimiento. Así, la imposición de medidas
disciplinarias a los autores o la inmediata revisión del programa para detectar
sus posibles debilidades, la restitución y la reparación inmediata del daño, la
colaboración activa con la investigación o la aportación al procedimiento de
una investigación interna, sin perjuicio del valor atenuante que pueda tener
alguna de estas actuaciones. Operarán en sentido contrario el retraso en la
denuncia de la conducta delictiva o su ocultación y la actitud obstructiva o no
colaboradora con la justicia.
20ª La cláusula de exención de la
responsabilidad de la persona jurídica que incorpora el apartado 2 del art. 31
bis constituye una causa de exclusión de la punibilidad, a modo de excusa
absolutoria, cuya carga probatoria incumbe a la persona jurídica, que deberá
acreditar que los modelos de organización y gestión cumplían las condiciones y
requisitos legales.”.
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