Lesiones: concepto de tratamiento médico (II)

Es conveniente leer ESTE POST antes.

La STS 100/2016, de 26-I, ponente Excmo. Cándido Conde-Pumpido Tourón, FJ 3º dice:

“Asiste la razón al Tribunal sentenciador.

Como recuerda la reciente STS 732/2014, de 5 de noviembre, "La doctrina de esta Sala (SSTS 463/14, de 28 de mayo, 89/2014, de 7 de mayo, 180/2014, de 6 marzo o 34/2014, de 6 de febrero), considera que el tratamiento médico o quirúrgico al que se refiere el Legislador en el art. 147 CP constituye un concepto normativo que, en ausencia de una definición legal, debe ser definido mediante las aportaciones doctrinales y jurisprudenciales que le otorguen la seguridad jurídica que la interpretación del tipo requiere.

La propia expresión típica del art. 147 del Código Penal, nos permite delimitar su alcance.

Así nos señala, en primer lugar, que el tratamiento médico o quirúrgico debe ser requerido objetivamente para alcanzar la sanidad, lo que excluye la subjetividad de su dispensa por un facultativo o por la propia víctima.

En segundo lugar, debe trascender de la primera asistencia facultativa, como acto médico o quirúrgico separado, lo que requiere una cierta continuidad del tratamiento por el propio facultativo, o una prescripción para que se realice ese tratamiento por otro profesional sanitario.

Como requisito excluyente, el tipo delictivo de lesiones no se integra por la asistencia dispensada para efectuar simples vigilancias o seguimientos facultativos.

Por ello nuestra Jurisprudencia ha definido el tratamiento médico o quirúrgico, a los efectos penales, de forma sintética como "toda actividad posterior a la primera asistencia... tendente a la sanidad de las lesiones y prescrita por un médico".

Y, de forma más descriptiva, nuestra doctrina jurisprudencial define el tratamiento médico o quirúrgico, a efectos penales, como el procedimiento que se utiliza para curar una enfermedad o para reducir sus efectos, tanto si se realiza por el médico que presta la asistencia inicial como si se encomienda a auxiliares sanitarios, quedando al margen el simple diagnóstico y la pura vigilancia o prevención médica.

En sentido estricto, el tratamiento médico consiste en la planificación de un sistema de curación o de un esquema médico prescrito por un titulado en medicina con finalidad curativa; el tratamiento quirúrgico es aquel que, por medio de la cirugía, tiene la finalidad de curar una enfermedad a través de operaciones de esta naturaleza, cualquiera que sea su importancia: cirugía mayor o menor, incluyendo distintas actuaciones (diagnóstico, asistencia preparatoria ex ante, exploración quirúrgica, recuperación ex post, etc.).

La distinción entre el tratamiento y la vigilancia o seguimiento médico, que se excluye legalmente del concepto a efectos penales, no es fácil de establecer. Sin que se puedan establecer criterios absolutos, pues en la distinción entre delito y falta no puede prescindirse del examen de fondo sobre la relevancia de la lesión, apreciada en su conjunto, lo cierto es que en el seguimiento o vigilancia deben incluirse esencialmente los supuestos de comprobación del éxito de la medicación prescrita, de simple observación de la evolución de las lesiones o de señalamiento de medidas meramente precautorias, pero no aquellos que incluyan asistencias adicionales".

En el caso actual debemos coincidir con el Tribunal sentenciador en que la gravedad de las lesiones, que generaron secuelas síquicas permanentes, de naturaleza postraumática, supera la entidad de una simple falta. Si el tratamiento médico consiste en la planificación de un sistema de curación o de un esquema médico prescrito por un titulado en medicina con finalidad curativa, es claro que las lesiones objeto de enjuiciamiento, que según el Tribunal sentenciador requirieron para su curación, además de una primera asistencia facultativa, "tratamiento médico consistente en valoración clínica inicial, tratamiento farmacológico in situ, con corticoides y antihistamínicos por edema de úvula, antiinflamatorios y protector gástrico, valoración diagnóstica y terapéutica, tardando en curar 30 días impeditivos", exigieron la planificación de un sistema de curación y las asistencias necesarias para llevarlo a efecto. El hecho de que el Tribunal se refiere a un tratamiento farmacológico "in situ" puede resultar algo confuso, como resalta el propio Ministerio Público, pero del conjunto de la descripción puede deducirse que se prescribió y realizó un tratamiento médico y farmacológico que se extendió más allá de la primera asistencia, como expresamente se declara probado en la sentencia. El motivo, por todo ello, debe ser desestimado.”.

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El tráfico ilícito de personas en estadísticas

En el cuadro de arriba, diseñado por Europol, se dan las principales magnitudes del tráfico ilícito de personas.

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Apropiaciones indebidas (VIII): Promotor inmobiliario que invierte las cantidades en la promoción

En la STS 373/2016, de 12-II, ponente Excmo. Cándido Conde-Pumpido Tourón, se confirma la sentencia dictada en su día por la Audiencia de Badajoz.

Si en ESTE POST vimos cómo se condenaba por estafa, aquí estamos ante una apropiación indebida.

La cuestión es muy simple: en este país sigue habiendo insensatos que compran sobre plano soltando todo o casi todo el dinero por delante. Si en el enlace que he puesto en el párrafo 2º de este post la condena lo fue por estafa, lo es porque el engaño fue antecedente, es decir, el promotor no cumplía los requisitos de la Ley de ordenación de la edificación de 1999 (avales bancarios, tener ya la licencia urbanística, etc.). En el caso de la sentencia que enlazamos arriba, el promotor invierte el dinero en actos de la promoción inmobiliaria. Es el centro del recurso que no fue recogido como hecho probado por la Audiencia. Es decir, mientras en la estafa del párrafo 2 hay un claro engaño precedente, porque el promotor engaña en todo momento a quien quiere tener una vivienda, en el presente caso lo que ocurre es que la obra no se empieza y tampoco se devuelven las cantidades.

De la sentencia, curiosamente, me quedo con el voto particular de Antonio del Moral. En su opinión, en este caso, estamos ante un ilícito civil porque no se quedaron para sí las cantidades, como en los supuestos de estafa, sino que se invirtieron, estando acreditado documentalmente, para la promoción inmobiliaria. Para los otros 4 Magistrados del TS, el simple quebranto de las normas de la LOE supone incurrir en la apropiación indebida.

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La práctica de oficio de prueba (729. 2º LECRIM)

(El cuarto árbitro)

En la STS 96/2016, de 28-I, ponente Excmo. Andrés Palomo del Arco, se estudia la aplicación práctica del art. 729. 2º LECRIM. Hay que acudir al extensísimo FJ 2º, f. 5 y ss, donde se verifica dicho análisis.

“2. Nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal, tras indicar en el artículo 728 que no podrán practicarse otras diligencias de prueba que las propuestas por las partes, el artículo 729.2º dispone que se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior, las diligencias de prueba no propuestas por ninguna de las partes, que el Tribunal considere necesarias para la comprobación de cualquiera de los hechos que hayan sido objeto de los escritos de calificación. Norma que aún cuando insertada en el procedimiento ordinario también rige en el procedimiento abreviado de conformidad con las previsiones del artículo 758.

Normativa, que resulta en la práctica de aplicación excepcional, que es observada con suspicacia por la doctrina, en cuanto a su concreta conciliación con la observancia de las exigencias de imparcialidad del tribunal y de prohibición de indefensión; pero que en modo alguno, la iniciativa probatoria judicial en los términos regulados, conlleva en todo caso la conculcación de dichos principios.

Así, el propio TEDH, en sentencia de 6 de diciembre de 1998, asunto Barberá, Messegué y Jabardó contra España, contempla esta iniciativa ex officio con la finalidad de encontrar la verdad material, compatible con el derecho a un proceso equitativo: Procede señalar, en primer lugar, que aunque la legislación española deja a las partes una cierta iniciativa para proponer y presentar pruebas, eso no dispensa al tribunal de instancia de asegurar el respeto a las exigencias del artículo 6 del Convenio en la materia (ver especialmente, mutatis mutandis, la sentencia Goddi de 9 de abril de 1984). Además, los artículos 315 y 729.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal habilitan tanto al juez de instrucción como al Tribunal para procurarse las pruebas que estimen útiles para comprobar la verdad (§ 75).

De modo, que no es extraño, encontrar facultades similares de iniciativa probatoria judicial en el derecho comparado europeo, como es el caso del parágrafo 244.2 del  STPO alemán, el artículo 340 del  Código do Processo Penal portugués, el artículo 507 del  Codice di Procedura Penale italiano o el artículo 310 del Code de procédure pénale francés.

De igual modo, la jurisprudencia constitucional, admite ampliamente la posibilidad del tribunal de acudir a dicha iniciativa probatoria; y así las SSTC 188/2000, 130/2002, 229/2003 y la 123/2005; resolución esta última de 12 de mayo de 2005, que expresa: ...en relación con la iniciativa probatoria de oficio por parte de los órganos judiciales penales, se ha reiterado recientemente en la STC229/2003, de 18 de diciembre, FJ 14, que si bien "la garantía de la imparcialidad objetiva exige, en todo caso, que con su iniciativa el juzgador no emprenda una actividad inquisitiva encubierta. Sin embargo, esto no significa que el Juez tenga constitucionalmente vedada toda actividad procesal de impulso probatorio, por ejemplo, respecto de los hechos objeto de los escritos de calificación o como complemento para contrastar o verificar la fiabilidad de las pruebas de los hechos propuestos por las partes. En efecto, la excepcional facultad judicial de proponer la práctica de pruebas, prevista legalmente en el art. 729.2 LECr, no puede considerarse per se lesiva de los derechos constitucionales alegados, pues esta disposición sirve al designio de comprobar la certeza de elementos de hecho que permitan al juzgador llegar a formar, con las debidas garantías, el criterio preciso para dictar Sentencia (art. 741 LECr), en el ejercicio de la función jurisdiccional que le es propia (art. 117.3 CE). Y ello sin perjuicio, claro está, de que no quepa descartar la posibilidad de utilización indebida de la facultad probatoria ex officio judicis prevista en el art. 729.2 LECr, que pudiera llevar a desconocer las exigencias ínsitas en el principio acusatorio. De cualquier manera, para determinar si en el ejercicio de la antedicha facultad de propuesta probatoria el Juez ha ultrapasado los límites del principio acusatorio, con quiebra de la imparcialidad judicial y, eventualmente, del derecho de defensa, es preciso analizar las  circunstancias particulares de cada caso concreto" ( STC 188/2000, de 10 de julio , FJ 2; en el mismo sentido STC 130/2002, de 3 de junio , FJ 3).

…

3. Sucede en autos sin embargo, que la parcialidad no resulta quebrada, pues el Ministerio Fiscal, asume la práctica de la prueba de la declaración de la víctima, tras someter el Tribunal la cuestión a debate de las partes en la vista, una vez declararon inculpados, algún agente policial y el padre de la víctima. Desde esta perspectiva, de manera análoga a como acontece con el art. 733, el Tribunal no pierde su imparcialidad exclusivamente por la formulación de la tesis, ni tampoco cuando luego adopta los postulados propuestos, si es adoptada o asumida por las partes (por la acusación en el supuesto de calificación más grave o por la defensa en caso de acusación más leve si implica tipificación heterogénea).

Perspectiva, que aproxima la práctica probatoria del testimonio de la víctima a un supuesto del art. 728  y lo aleja del 729.2º, por cuanto conlleva una propuesta del Ministerio Fiscal, aunque sea tras la iniciativa del Tribunal, para reconducir la norma a la posibilidad de la práctica de prueba extemporáneamente solicitada por alguna de las partes, como cauce para decidir la práctica de determinadas pruebas cuya necesidad nace del curso de los debates.

Esta funcionalidad del art. 729.2º, donde la práctica probatoria no descansa con exclusividad en la actividad judicial de oficio, aún no exteriorizado, es criterio seguido y argumentado en varias resoluciones que analizan la aplicación del art. 729.2; y así:

- la STS 106/2009, de 4 de febrero , entiende que no quiebra principio de imparcialidad la práctica de prueba acordada por el Tribunal, en base al art. 729.2, en cuanto dicha vía fue solicitada por el Ministerio Fiscal.

- la STS 570/2009, de 21 de mayo , declara la validez de la aportación vía 729.2 de la analítica de la droga intervenida, que fue interesada por una de las partes;

- mientras que por el contrario, la STS 1007/2007, de 23 de noviembre , indica que la incorporación por la Sala sin más, de oficio, del informe pericial, obrante en la causa pero no propuesto como prueba por las partes, a pesar del texto del art. 729.2, sin duda hubiera sobrepasado los límites de la imparcialidad que debe presidir la actuación de todo Tribunal.

De manera más específica, la STS 1100/2002, de 13 de junio , declara que el art. 729, en sus apartados 2º y 3º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como ha destacado la doctrina, es cauce para decidir la práctica de determinadas pruebas cuya necesidad nace del curso de los debates. El Tribunal ejercita una facultad ordinaria de resolución que la Ley le concede expresamente en función de su criterio acerca de la necesidad de la prueba extemporáneamente propuesta por alguna de las partes.

Doctrina reiterada entre otras en las SSTS 918/2004, 16 de julio ó la 582/2014, de 8 de julio .”.

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Publicada la Orden Ministerial respecto a la Oficina de recuperación de activos

En el BOE del pasado 20-II-2016 se ha publicado La Orden del Ministerio de Justicia 188/2016, de 18-II, por la que se determina el ámbito de actuación y la entrada en funcionamiento operativo de la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos y la apertura de su cuenta de depósitos y consignaciones.

Entró en vigor el 21-II-2016 (DF 2ª). Tiene 5 artículos y el primero es definitorio, no aportando absolutamente nada por lo breve del mismo.

Art. 2 (este es el más importante):

1. La Oficina de Recuperación y Gestión de Activos actuará cuando se lo encomiende el Juez o Tribunal competente, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o de la propia Oficina. La Oficina de Recuperación y Gestión de Activos procederá, igualmente, a la localización de activos a instancia del Ministerio Fiscal en el ejercicio de sus competencias en el ámbito de las diligencias de investigación, de la cooperación jurídica internacional, del procedimiento de decomiso autónomo o en cualesquiera otras actuaciones cuando así esté previsto en la legislación vigente.

2. Cuando la Oficina actúe a instancia del Juez o Tribunal o del Ministerio Fiscal, lo hará en el ámbito de las actividades delictivas cometidas en el marco de una organización criminal, así como del resto de las actividades delictivas propias del ámbito del decomiso ampliado, en los términos previstos en las leyes penales y procesales y respecto a bienes cuya localización, embargo o decomiso se haya acordado a partir del 24 de octubre de 2015.

3. Cuando la Oficina actúe a iniciativa propia, en el marco de cualquier actividad delictiva, lo hará cuando resulte conveniente en atención a la naturaleza o especiales circunstancias de los bienes, previa autorización judicial, de conformidad con lo previsto en las leyes penales y procesales e independientemente de la fecha del embargo o decomiso.

Art. 3:

Establece el calendario de funcionamiento operativo por provincias como la de Cuenca y luego por distintas comunidades autónomas.

Art. 4:

Se ordena la apertura de una cuenta al efecto de ingresar en ella todo lo decomisado.

Art. 5:

La función de gestión queda a la espera de que se dicte una resolución por la Secretaría de Estado de Justicia.

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Publicado el protocolo del CGPJ contra el acoso laboral y sexual

En el BOE del pasado 17-II-2016 se ha publicado el Protocolo de actuación frente al acoso sexual, al acoso por razón de sexo, al acoso discriminatorio, y frente a todas las formas de acoso y violencia en la Carrera Judicial. Un protocolo, como se puede ver, denso y con todos los elementos definitorios y de gestión de una eventual situación de las prevenidas en el título. Ahora sólo queda que la Fiscalía adopte el propio.

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Organización y grupo criminal (VI): Subtipo de medios tecnológicos avanzados

La larga STS 290/2016, de 4-II, ponente Excmo. Joaquín Giménez García, estudia el art. 570 ter 2 Cp, respecto al subtipo agravado de utilización de medios tecnológicos avanzados, señala en el FJ 10º (f. 20):

“El Tribunal aborda con profundidad y rigor esta petición del Ministerio Fiscal en el f.jdco. decimoséptimo para rechazarla.

Retenemos  de dicho f.jdco.- la argumentación del Tribunal:

"....Por lo que se refiere al primero de aquellos, -2 a)- éste consiste en que el grupo esté formado por un elevado número de personas, al respecto decir que este subtipo incorpora un concepto indeterminado de muy difícil concreción, pues exige que el número de personas que integran el grupo sea "elevado" lo que hace referencia un número importante, relevante, de personas, lo que vendría a aumentar el desvalor de la acción, al ser ésta una circunstancia que facilitaría la comisión del ilícito, al tiempo que también favorecería el éxito de la operación, lo que aumentaría la peligrosidad del grupo criminal. En el presente caso, tal y como antes ya se manifestó este Tribunal considera probado que el grupo criminal lo integraban, además de los nueve acusados, otras personas, si bien al no haber quedado acreditado cual era el número exacto, no se puede considerar como probada la concurrencia de los elementos precisos para poder aplicar el subtipo en cuestión.

En cuanto al -2 c)- que el grupo disponga de medios tecnológicos avanzados de comunicación o transporte que por sus características resulten especialmente aptos para facilitar la ejecución de los delitos o la impunidad de los culpables; este subtipo no alude a cualesquiera medios de comunicación o transporte, sino que exige que se trate de medios tecnológicos avanzados que por sus características resulten especialmente aptos para facilitar, favorecer, la ejecución del delito o la impunidad de los delincuentes. Se trata por tanto de medios de comunicación o transporte que están fuera del alcance del hombre medio -tanto por su precio como por ser de difícil adquisición en el mercado-, y que precisamente por las innovaciones tecnológicas -novedosas, vanguardistas- que incorporan aumentan la capacidad operativa del grupo, y con ello su peligrosidad, al ser especialmente idóneos, tal y como exige el precepto, para facilitar la ejecución del delito o la impunidad de los delincuentes....".

En este control casacional verificamos la corrección y ponderación de los argumentos del Tribunal de instancia  para rechazar las agravaciones solicitadas de elevado número de personas y utilización de medios tecnológicos avanzados.

Como reflexión general hay que decir que todo enjuiciamiento es ponderación y que la proporcionalidad debe ser el eje definidor de toda decisión judicial y muy singularmente en la imposición de las penas -- STS 747/2007 --, sin olvidar el art. 48-3º de la Carta Europea de Derechos --L.O. 1/2008 --, que exige tal proporcionalidad precisamente en la imposición de las penas.

Es un dato extraído de la experiencia cotidiana  que en relación al tráfico de drogas a gran escala, como es el caso, la operativa, cuando se efectúa en barco, supone mínimo dos embarcaciones y de ordinario tres: la embarcación que transporta de origen la cocaína, aquella embarcación a la que se le transborda en alta mar en un punto convenido la droga, y una tercera embarcación rápida que es la que se encarga de introducirla en la costa española. Obviamente este operativo exige un número de personas adecuado para las operaciones de transbordo y traslado, por tanto, si el art. 570 ter considera como tipo agravado el "elevado número de personas", es claro que debe rechazarse que tal número elevado venga a coincidir con el indispensable y necesario para la generalidad de las operaciones.

Estimamos que debe tratarse de más personas, y sobre todo que operen en otras cuestiones, tales como almacenamiento, distribución, seguridad, etc.

En el mismo sentido, por lo que se refiere al apartado 2 c)  partiendo del operativo reseñado, resulta necesario un equipo de comunicación entre los barcos, y todos disponen de él, obviamente los que se dedican a la actividad de pesca o comercio lícitos, y desde luego también los que se dedican a actividades ilícitas o delictivas, por lo tanto, no parece razonable interpretar los casos de los subtipos agravados que se comentan en una clave que supondría que en todas las operaciones de droga, operarían tales subtipos. Los sistemas de radio empleados en los barcos, y los teléfonos satélites no deben integrar por su sola utilización el tipo que solicita el Ministerio Fiscal, debe exigirse un plus diferente de la normal intendencia utilizable para la generalidad de operaciones de tráfico de drogas a gran escala, pues la gravedad de tal conducta, ya tiene su reflejo punitivo en el subtipo de extrema gravedad, que por sí mismo, tratándose de grupo criminal exige una pluralidad de personas --concepto diferente al de elevado número de personas-- y una utilización de medios de comunicación o transporte cualitativamente superior a aquellos que exigen la propia actividad del grupo criminal y que puede justificar la aplicación de los subtipos que solicita el Ministerio Fiscal sin riesgo de violación del non bis in idem.

Compartiendo el criterio del Tribunal de instancia, procede la desestimación del primer motivo del recurso del Ministerio Fiscal  .”.

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Habeas data: acceso inconsentido a los datos médicos

La STS 185-2016, de 3-II, ponente Excmo. Andrés Martínez Arrieta, ratifica la previa condena de la Audiencia de Palma de Mallorca por un delito continuado del art. 197. 2 Cp a la pena de 3 años y 3 meses de prisión, multa y responsabilidad civil.

Los hechos, en síntesis, consisten en que, por lo que parece, una enfermera tuvo una relación con un médico. El médico, en cuanto cortaron, accedió a los datos de ella, del marido de ella, de un menor y de otro familiar en más de cien ocasiones.

Respecto al art. 197. 2 Cp y concretamente en cuanto al perjuicio que causa el acceso a los historiales, señala el TS en el FJ 2º:

“Ciertamente, el perjuicio al que se refiere el tipo penal no es la lesión psicosomática declarada concurrente, ésta es una consecuencia de la conducta que deberá ser tenida en cuenta para fundar, como hace la sentencia, la responsabilidad civil. Por otra parte, el recurso no cuestiona ni el carácter inconsentido del acceso, pues no existe autorización, ni se realiza en el seno de una actuación médica que lo justificara, tampoco el carácter secreto de los archivos objeto del acceso, pues la ley de sanidad y los códigos deontológicos así lo declaran.

La cuestión deducida en el recurso plantea, por lo tanto, el problema interpretativo relativo a la exigencia de un perjuicio como requisito de la tipicidad en la modalidad de acceso del art. 197.2 del Código penal.

Recordamos que el artículo presenta una variedad de modalidades típicas regida por los verbos nucleares que delimitan la acción. Se exige la falta de autorización para "apoderarse, utilizar o modificar en perjuicio de tercero datos reservados de carácter personal..", añadiendo que "Iguales penas se impondrán a quien sin estar autorizado acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero".

La sentencia impugnada reproduce la jurisprudencia de esta Sala, con cita de las SSTS 1328/2009, de 30 de diciembre y de 18 de octubre de 2012 , afirmando que pese a que desde una interpretación gramatical pudiera entenderse que la exigencia de perjuicio no cubre a la modalidad típica del acceso, y así lo sostiene el Ministerio público en su informe en el que impugna el motivo, sí es exigible el perjuicio desde una interpretación integradora del tipo penal, pues no tendría sentido que se exigiera el perjuicio para los comportamientos delictivos consistentes en apoderarse, utilizar y modificar, y no se exigiera para el acceso, cuando las anteriores conductas típicas requieren el acceso para su realización. Reseñamos también la STS 532/2015, de 23 de septiembre que añade que la conducta sería atípica si no se acreditara el perjuicio para

el titular de los datos o que éste fuera insito, por la naturaleza de los datos descubiertos, como es el caso

de los datos sensibles.

Ratificamos en esta Sentencia esa interpretación. El delito del art. 197.2 del Código penal, delito contra la libertad informática o "habeas data" es un delito que atenta a la intimidad de las personas mediante una conducta típica que va referida a la realización de un uso ilegítimo de los datos personales insertos en programas informáticos, electrónicos o telemáticos. Se trata de datos reservados que pertenecen al titular pero que no se encuentran en su ámbito de protección directo, directamente custodiados por el titular, sino inmersos en bases de datos, en archivos cuya custodia aparece especialmente protegida en orden a la autorización de su inclusión, supresión, fijación de plazos, cesión de información, etc, de acuerdo a la legislación de protección de datos, delimitando claramente la titularidad y manejo y cesión de la información contenida en los mismos. (Vid. STS 1084/2010, de 9 de diciembre ).

Caracteriza, por lo tanto, esta figura típica tratarse de datos propios de la intimidad de una persona guardadas en bases de datos no controladas por el titular del derecho, y, por ende, sujeta a especiales normas de protección y de acceso que el autor quiebra para acceder. El carácter sensible de los datos a los que se accede incorpora el perjuicio típico.

Como dice la STS 532/2015, de 23 de septiembre, en principio todos los datos personales analizados son "sensibles" porque la ley no distingue a la hora de darles protección y el tipo penal prevé una agravación (art. 197.6 CP) para los supuestos en los que el objeto sea especialmente sensible, afectando a ideología, religión, creencias, origen racial o vida sexual.

Las distintas modalidades de acción implican una agresión a la custodia de los datos que aparece expresada con el término "sin estar autorizado" lo que implica no sólo una un acceso no permitido a la información reservada, como el que pudiera realizar una persona ajena a la base de datos o al archivo que incluye lo datos especialmente protegidos, también un acceso realizado por un autorizado fuera del ámbito de la autorización y de ahí que, como dijimos en la STS 1328/2009, de 30 de diciembre, los verbos nucleares del tipo penal han de ser interpretados en el sentido amplio comprendiendo los supuestos en los que se copian datos dejando intactos los originales, bastando con captar, aprehender, el contenido de la información, sin ser precisa un apoderamiento material del dato.

Desde la perspectiva expuesta la modalidad de conducta consistente en el acceso inconsentido, requiere un perjuicio, porque así lo exige el tipo penal, "Iguales penas se impondrán a quien sin estar autorizado acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero". El término "en perjuicio" informa la conducta de quien accede y de quien altera o utiliza, los datos protegidos; además, y como dijimos en las Sentencias que la de instancia relaciona y añadimos la STS 234/99, de 18 de febrero, sería ilógico incluir la exigencia de un perjuicio en las modalidades típicas que implican el previo acceso al dato.

La expresión del perjuicio no supone que el delito incorpore una finalidad económica. Se trata de un delito que supone el conocimiento y voluntad en la acción realizada actuando a sabiendas, en tanto que el perjuicio se refiere al peligro de que los datos albergados en las bases de datos protegidas puedan llegar a ser conocidos por personas no autorizadas. En el caso ese perjuicio se ha producido, y el autor lo pretendió al tomar conocimiento de un dato personal especialmente sensible en nuestro ámbito cultural, inherente a la intimidad mas estricta que no interesa sea conocido fuera de la privacidad y hacerlo con conocimiento de una actuación contraria a la norma que permite su acceso.

El perjuicio se realiza cuando se apodera, utiliza, modifica o accede a un dato protegido con la intención de que su contenido salga del ámbito de privacidad en el que se incluyó en una base de datos, archivo, etc, especialmente protegido, porque no es custodiado por su titular sino por titulares de las bases con especiales exigencias de conductas de protección. Así lo expusimos en la STS de 11 de julio de 2001, al reseñar que

el perjuicio exigido va referida a la invasión de la intimidad y no a la producción de un quebranto económico patrimonial concreto. En la STS 532/2015, de 23 de septiembre, se refiere ese perjuicio en un supuesto similar al presente porque perjudica a su titular al tratarse de datos sensibles por su naturaleza cuyo acceso ya perjudica a su titular.

En la relación fáctica se refiere la existencia del perjuicio que se concreta en el acceso a los historiales alojados en bases de datos de varios miembros de una familia, y conociendo que esos datos no deben salir de sus bases salvo justificación y que se accede con interés en acosar a la perjudicada con la que el acusado había roto una relación, de manera que se expresa en el relato fáctico que la relación era "tormentosa", lo que dio lugar a la incoación de expedientes en el centro de salud en el que ambos trabajaban. Los accesos son plurales, 171 y 62 accesos a dos bases de datos distintas la del IB-salut, y la HSAL, prolongados en el tiempo, desde el 1 de diciembre de 2009, hasta el 9 de febrero de 2011, y afectó a la perjudicada, su esposo, su hermana e hija, lo que es indicativo de un inusitado interés en la búsqueda de información a la que no podía acceder. Esa reiteración de la conducta supone una agresión continuada en la intimidad de la perjudicada y sus familiares, lo que supone la realización del tipo, un acceso inconsentido realizado en perjuicio de la titular que ha visto perjudicado su derecho a la intimidad por la conducta del acusado, que la realiza no de forma casual, ni de forma involuntaria, sino reiterada.”.

Por último, en un caso así no se puede establecer la responsabilidad de la persona jurídica por: 1) Los hechos son anteriores al 23-XII-2010, 2) no hay beneficio para la PJ en la actuación del empleado (el médico), 3) es una PJ de derecho público. Sin embargo, no serán tan raras las condenas en un futuro inminente en el caso de ventas de datos o permitir el acceso a terceros respecto a los datos clínicos o de otra índole.

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