(El
cuarto árbitro)
En la STS 96/2016, de 28-I, ponente Excmo. Andrés Palomo del Arco, se estudia la aplicación
práctica del art. 729. 2º LECRIM. Hay que acudir al extensísimo FJ 2º, f. 5 y
ss, donde se verifica dicho análisis.
“2. Nuestra Ley de Enjuiciamiento
Criminal, tras indicar en el artículo 728 que no podrán practicarse otras
diligencias de prueba que las propuestas por las partes, el artículo 729.2º
dispone que se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior, las diligencias
de prueba no propuestas por ninguna de las partes, que el Tribunal considere
necesarias para la comprobación de cualquiera de los hechos que hayan sido
objeto de los escritos de calificación. Norma que aún cuando insertada en el
procedimiento ordinario también rige en el procedimiento abreviado de
conformidad con las previsiones del artículo 758.
Normativa,
que resulta en la práctica de aplicación excepcional, que es observada con
suspicacia por la doctrina, en cuanto a su concreta conciliación con la
observancia de las exigencias de imparcialidad del tribunal y de prohibición de
indefensión; pero que en modo alguno, la iniciativa probatoria judicial en los
términos regulados, conlleva en todo caso la conculcación de dichos principios.
Así,
el propio TEDH, en sentencia de 6 de diciembre de 1998, asunto Barberá,
Messegué y Jabardó contra España, contempla esta iniciativa ex officio con la
finalidad de encontrar la verdad material, compatible con el derecho a un
proceso equitativo: Procede señalar, en primer lugar, que aunque la legislación
española deja a las partes una cierta iniciativa para proponer y presentar
pruebas, eso no dispensa al tribunal de instancia de asegurar el respeto a las
exigencias del artículo 6 del Convenio en la materia (ver especialmente, mutatis
mutandis, la sentencia Goddi de 9 de abril de 1984). Además, los artículos 315
y 729.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal habilitan tanto al juez de
instrucción como al Tribunal para procurarse las pruebas que estimen útiles
para comprobar la verdad (§ 75).
De
modo, que no es extraño, encontrar facultades similares de iniciativa
probatoria judicial en el derecho comparado europeo, como es el caso del
parágrafo 244.2 del STPO alemán,
el artículo 340 del Código do Processo
Penal portugués, el artículo 507 del
Codice di Procedura Penale italiano o el artículo 310 del Code de
procédure pénale francés.
De
igual modo, la jurisprudencia constitucional, admite ampliamente la posibilidad
del tribunal de acudir a dicha iniciativa probatoria; y así las SSTC 188/2000,
130/2002, 229/2003 y la 123/2005; resolución esta última de 12 de mayo de 2005,
que expresa: ...en relación con la iniciativa probatoria de oficio por parte de
los órganos judiciales penales, se ha reiterado recientemente en la STC229/2003,
de 18 de diciembre, FJ 14, que si bien "la garantía de la imparcialidad
objetiva exige, en todo caso, que con su iniciativa el juzgador no emprenda una
actividad inquisitiva encubierta. Sin embargo, esto no significa que el Juez
tenga constitucionalmente vedada toda actividad procesal de impulso probatorio,
por ejemplo, respecto de los hechos objeto de los escritos de calificación o
como complemento para contrastar o verificar la fiabilidad de las pruebas de
los hechos propuestos por las partes. En efecto, la excepcional facultad
judicial de proponer la práctica de pruebas, prevista legalmente en el art.
729.2 LECr, no puede considerarse per se lesiva de los derechos constitucionales
alegados, pues esta disposición sirve al designio de comprobar la certeza de
elementos de hecho que permitan al juzgador llegar a formar, con las debidas
garantías, el criterio preciso para dictar Sentencia (art. 741 LECr), en el
ejercicio de la función jurisdiccional que le es propia (art. 117.3 CE). Y ello
sin perjuicio, claro está, de que no quepa descartar la posibilidad de
utilización indebida de la facultad probatoria ex officio judicis prevista en
el art. 729.2 LECr, que pudiera llevar a desconocer las exigencias ínsitas en el
principio acusatorio. De cualquier manera, para determinar si en el ejercicio
de la antedicha facultad de propuesta probatoria el Juez ha ultrapasado los
límites del principio acusatorio, con quiebra de la imparcialidad judicial y,
eventualmente, del derecho de defensa, es preciso analizar las circunstancias particulares de cada caso
concreto" ( STC 188/2000, de 10 de julio , FJ 2; en el mismo sentido STC
130/2002, de 3 de junio , FJ 3).
…
3.
Sucede en autos sin embargo, que la parcialidad no resulta quebrada, pues el
Ministerio Fiscal, asume la práctica de la prueba de la declaración de la
víctima, tras someter el Tribunal la cuestión a debate de las partes en la
vista, una vez declararon inculpados, algún agente policial y el padre de la
víctima. Desde esta perspectiva, de manera análoga a como acontece con el art.
733, el Tribunal no pierde su imparcialidad exclusivamente por la formulación
de la tesis, ni tampoco cuando luego adopta los postulados propuestos, si es
adoptada o asumida por las partes (por la acusación en el supuesto de
calificación más grave o por la defensa en caso de acusación más leve si implica
tipificación heterogénea).
Perspectiva,
que aproxima la práctica probatoria del testimonio de la víctima a un supuesto
del art. 728 y lo aleja del
729.2º, por cuanto conlleva una propuesta del Ministerio Fiscal, aunque sea
tras la iniciativa del Tribunal, para reconducir la norma a la posibilidad de
la práctica de prueba extemporáneamente solicitada por alguna de las partes,
como cauce para decidir la práctica de determinadas pruebas cuya necesidad nace
del curso de los debates.
Esta
funcionalidad del art. 729.2º, donde la práctica probatoria no descansa con
exclusividad en la actividad judicial de oficio, aún no exteriorizado, es
criterio seguido y argumentado en varias resoluciones que analizan la
aplicación del art. 729.2; y así:
-
la STS 106/2009, de 4 de febrero , entiende que no quiebra principio de
imparcialidad la práctica de prueba acordada por el Tribunal, en base al art.
729.2, en cuanto dicha vía fue solicitada por el Ministerio Fiscal.
-
la STS 570/2009, de 21 de mayo , declara la validez de la aportación vía 729.2
de la analítica de la droga intervenida, que fue interesada por una de las
partes;
-
mientras que por el contrario, la STS 1007/2007, de 23 de noviembre , indica
que la incorporación por la Sala sin más, de oficio, del informe pericial,
obrante en la causa pero no propuesto como prueba por las partes, a pesar del
texto del art. 729.2, sin duda hubiera sobrepasado los límites de la
imparcialidad que debe presidir la actuación de todo Tribunal.
De
manera más específica, la STS 1100/2002, de 13 de junio , declara que el art.
729, en sus apartados 2º y 3º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como ha
destacado la doctrina, es cauce para decidir la práctica de determinadas
pruebas cuya necesidad nace del curso de los debates. El Tribunal ejercita una
facultad ordinaria de resolución que la Ley le concede expresamente en función
de su criterio acerca de la necesidad de la prueba extemporáneamente propuesta
por alguna de las partes.
Doctrina
reiterada entre otras en las SSTS 918/2004, 16 de julio ó la 582/2014, de 8 de
julio .”.
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Pues sigo teniendo mis dudas. Si es a peticion de las partes y del Ministerio Fiscal no veo inconveniente que pueda hacerse uso del articulo 729.2 LECrim, pero estimo que de oficio sin peticion previa de aquellos pueda llevarlo a cabo el Tribunal es salirse de sus funciones. El juzgar impide , en mi opinión, que el juzgador salga a practicar prueba no propuesta. Otra cuestión es que se interese , cosa que puede ocurrir en casos por ejemplo de olvido u omision en un escrito de calificación. Igualmente los careos de oficio acordados por el Presidente no los estimo adecuados.La STDH 6.12.1988 por un lado muestra su conformidad a la practica ex officio de modo amplio lo que contrasta con su consideracion de que no basta la solicitud de lectura de los folios de sumario para la prueba documental y tener por reproducida en el el acto de juicio oral.
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