La STS 4777/2016, de 4-XI, ponente Excmo. Manuel Marchena Gómez, anula en parte
una condena por delitos sexuales relacionados con una relación educativa
escolar. Se mantienen las condenas por cuatro delitos de agresión sexual y se
absuelve en el Tribunal Supremo al profesor de los dos delitos de abusos
sexuales. En la práctica, por la vía del 76 Cp, la pena a cumplir efectiva,
doce años de prisión, no va a cambiar.
No voy a
entrar aquí a desgranar el llamado Derecho penal de autor, que en realidad se
guía por las tendencias del sujeto frente a lo que se considera que es el
Derecho penal ortodoxo, basado en si el sujeto ha cometido el delito o no, sin
más.
Al final
del FJ 3º podemos leer (f. 7 de la sentencia):
“C) La
existencia de un expediente disciplinario incoado por la Consejería de
Educación de la Junta de Andalucía, motivado por incidentes similares en los
cursos escolares 2004-2005, desarrollado en el centro escolar DIRECCION007 y
2005-2006 en el centro DIRECCION009, es traída a colación por la Audiencia como un elemento periférico que
corroboraría la tendencia del acusado a los abusos sobre menores. La Sala
no puede identificarse con ese razonamiento. Y no sólo porque se sume de forma
innecesaria al arsenal probatorio un expediente cuya resolución todavía no es firme al hallarse pendiente de
recurso en la jurisdicción contencioso-administrativa. O porque la denuncia
remitida al Ministerio Fiscal fuera luego sobreseída por el Juzgado de primera
instancia e instrucción núm. 2 de DIRECCION005.
A nuestro juicio, hacer de ese expediente, todavía no definitivamente resuelto,
un elemento de corroboración de las verdaderas pruebas objetivas, conduciría a
una inadmisible aceptación del llamado derecho penal de autor, en el
que la responsabilidad por el hecho se ve desplazada por la responsabilidad por
razón del sujeto, por su perfil o por su tendencia. Etiquetar a una persona, en
atención a una responsabilidad administrativa todavía por definir -incluso,
aunque hubiera sido ya resuelta- como delincuente sexual, nos retrotrae a una
etapa de la criminología que, por más auge que quiera atribuirse a las
corrientes neopositivistas, supone un retroceso en la evolución hacia un
derecho penal más humano.
Nada de
ello se opone a que la existencia de ese expediente y su ulterior revisión en
vía contenciosa hubieran proporcionado
el marco jurídico adecuado para la adopción, si así se estimaba procedente, de
alguna medida cautelar de suspensión que impidiera, siempre de forma
condicionada y temporal, el contacto del acusado con alumnos menores de edad.
Tan llamativo como esa ausencia es el hecho de que el presente proceso no haya integrado en su objeto una acción
civil de responsabilidad subsidiaria que hubiera permitido dilucidar, en su
caso, la concurrencia de cualquier género de culpa in vigilando o in eligendo
por parte de las autoridades administrativas que, conocedoras de aquellos
antecedentes que afectaban a un funcionario interino, no adoptaron las medidas
precisas para evitar su repetición.”.
Absolutamente
de acuerdo con todo salvo con el hecho de que parece desconocer la Sala II de
nuestro Tribunal Supremo que una resolución administrativa es firme y además
plenamente ejecutiva al acabar la vía administrativa (privilegio de autotutela
lo llaman), no siendo cierto que la mera presentación de un
contencioso-administrativo tiña de duda al acto administrativo, sino desde que
haya sentencia, salvo el supuesto de que el órgano jurisdiccional hubiese
acordado una medida cautelar. No me extraña que una Sala de nuestro Tribunal
Supremo caiga en un error tan grave, porque un tribunal relacionado con las
garantías constitucionales es complicado que pueda ver con naturalidad esa aberración
propia de la legalidad administrativa (presunción de legalidad de sus actos
incluso previa a la eventual declaración jurisdiccional). Para ejemplo, dejamos
el art. 48 de la LO 4/2010 de régimen disciplinario del Cuerpo Nacional de
Policía:
“Las
sanciones disciplinarias impuestas a los miembros del Cuerpo Nacional de Policía
serán inmediatamente ejecutivas y su
cumplimiento no se suspenderá por la interposición de ningún tipo de recurso administrativo o
judicial, si bien la autoridad a quien competa resolverlo podrá
suspender, de oficio o a instancia de parte, la ejecución de la sanción impuesta,
en el caso de que dicha ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o de difícil
reparación.”.
En ese
mismo sentido, Ley 39/2015 (que sustituye a la venerada 30/1992):
Art. 38
(Ejecutividad): “Los actos de las
Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán ejecutivos
con arreglo a lo dispuesto en esta Ley.”.
90. 3: “La resolución que ponga fin al procedimiento
será ejecutiva cuando no quepa contra ella ningún recurso ordinario en vía
administrativa, pudiendo adoptarse en la misma las disposiciones cautelares
precisas para garantizar su eficacia en tanto no sea ejecutiva y que podrán
consistir en el mantenimiento de las medidas provisionales que en su caso se
hubieran adoptado.”.
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