Vamos a examinar la STS
3996/2013, de 18-VII (ponente Excmo. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre),
que trae causa de una sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, que es
recurrida por defensa y acusación particular y que el TS no revoca.
La referida sentencia de Córdoba trae causa de una
urbanización constituida bajo la figura de propiedad horizontal que, desde
1999, tenía a una señora como su administradora de fincas, dándose el hecho de
que “ni se hallaba colegiada ni dada de alta en
tal concepto desde el punto de vista fiscal, llevó a cabo, a cambio de una
retribución, funciones propias de dicho cargo, tales como convocar reuniones de
propietarios por orden del Presidente, redactar actas de juntas, llevar las
cuentas de la comunidad, llevar listado de propietarios, pagar facturas, dar
orden al banco para cobrar remes de recibos a cargo de la cuenta comunitaria,
pedir presupuestos, controlar y reclamar la morosidad de los propietarios,
etcétera. Tal actividad duró hasta el 7 de octubre de 2007, fecha en que
Rosalia dimite ante el malestar surgido con el resto de propietarios por la
forma de desempeñarse en la administración, pues no hacia debidamente la
rendición de cuentas ni justificaba documentalmente la mayoría de los gastos.”.
Llega un momento en que la buena señora distrae una
cantidad algo superior a los 40.000 € que hace suyos. La Audiencia de Córdoba
la condena como autora de un delito de apropiación indebida y, sin embargo, la
absuelve del delito de intrusismo.
Elementos de la apropiación indebida
(Según el TS; f. 6 y ss)
“A) En lo que concierne a la modalidad clásica, tiene
declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1274/2000, de 10 de julio
que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la
concurrencia de los siguientes elementos:
a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto
es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial.
En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en
virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.
b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de
los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición
que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a
entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la
propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el
carácter de "numerus apertus" del precepto en el que caben, dado el
carácter abierto de la fórmula, "aquellas relaciones jurídicas, de
carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías
concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el
exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o
devolver" (SSTS. 31.5.93 , 1.7.97).
c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de
apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el
sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de
incorporarla a su patrimonio.
d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza
al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.
B) En la modalidad de apropiación consistente en la administración
desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada,
radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación
especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del
Código penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la
infidelidad (STS 16 de septiembre de 2003), y el tipo se realiza, aunque no se
pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador,
únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como
consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una
gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su
"status", como se dijo literalmente en la sentencia de esta Sala 224/98
de 26.2 , la acción típica es la disposición del dinero que se administra en
perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado,
sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la
concurrencia del "animus rem sibi hahendi" sino solo la del dolo
genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que
se ocasiona (SSTS. 3.4 y 17.10.98).
Esta consideración de la apropiación
indebida del art. 252 del Código penal, parte de la distinción establecida en
los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren, y se conforma
sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra
el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación
sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de
apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su
entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa,
un crédito, de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la
clásica concepción de la apropiación indebida.
Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala,
desde antes del Código Penal de 1995, (SSTS. 31.5.93, 15.11.94, 1.7.97, 26.2. y
otras), que conforman una dirección jurisprudencial consolidada
(SSTS.7.11.2005, 31.1.2005, 2.11.2004 y las que citan), ha diferenciado dos
modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos
verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables
diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que
"en el ámbito jurídico- penal apropiarse indebidamente de un bien no
equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente
sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo
con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos
intereses de quienes lo entregaron". STS 31.1.2005.
En definitiva apropiarse significa incorporar al propio
patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o
devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si
la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la
distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La
apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en
atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan
generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es
imprescindible para se entienda cometido el delito. Por ello cuando se trata de
dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como
elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito,
comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de
la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación
de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el
autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que
resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el
título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del
acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause
un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una
imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.
Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que
excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las
legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.
En efecto el tipo subjetivo en la
apropiación ha sido considerado, clásicamente, por la doctrina y la
jurisprudencia, como compuesto por el dolo y el especial elemento subjetivo del
ánimo de lucro. Por ello, para poder hablar del delito en cuestión, deben
concurrir la voluntad de apropiación y el ánimo de enriquecimiento
consustancial a una conducta que debe realizarse en perjuicio de otro. De modo
que únicamente se aceptaría la existencia de dolo "cuando pudiera
constatarse que el autor se plantea el resultado de la apropiación como meta
directa de su actuación, o cuando menos como una consecuencia accesoria no
improbable (dolo eventual). Mientras que el ánimo de lucro debe interpretarse
como aquella tendencia subjetiva del autor dirigida a la obtención de una
ventaja patrimonial por la apropiación de una cosa con valor económico o de
trafico, esto es el animo de hecho es exclusivamente el animo de enriquecerse y
equivalente al animo de apropiación, bien entendido que aun cuando en el art.
252 CP . no aparece el animo de lucro como elemento del tipo, se puede
considerar implícito en esa definición legal y sobre todo si se interpreta -como
parece aceptarse por todos- en un sentido amplio que comprende cualquier
beneficio, incluso no patrimonial, que pueda percibir el propio autor del
delito o un tercero (STS. 50/2005 de 28.1).”.
Elementos del intrusismo
(Según el TS; f. 8 y ss)
“I) El Código Penal distingue cuatro situaciones de menor
a mayor importancia:
1º La atribución de cualidad profesional amparada en titulo
académico, sin poseerlo y sin ejercer actos de esa profesión, se trata de la
falta del art. 637.
2º El ejercicio de actos propios de una profesión sin poner el
correspondiente titulo oficial que integra el tipo atenuado o privilegiado de
delito.
3º El ejercicio de actos propios de una profesión sin poseer el
correspondiente titulo académico que constituye el tipo básico, se trata de una
novedad del actual texto, ya que antes no se diferenciaba entre titulo
académico y titulo oficial.
4º El ejercicio de actos propios de una profesión unido a la
atribución publica de la cualidad de profesional amparado por titulo que
habilite para el ejercicio que constituye el tipo agravado (STS. 407/2005 de
23.3).
El bien jurídico protegido por el tipo penal -dice la STS.
1045/2011 de 14.10-, está caracterizado por su carácter pluriofensivo ofende al
perjudicado, que es lesionado su derecho por la actividad del intruso; a la
corporación profesional a la que afecta la conducta intrusa; y a la sociedad en
su interés público en que sean idóneas las personas que ejercen determinadas
profesiones para las que el Estado reglamenta el acceso a la actividad. Aunque
obviamente, el titular del bien jurídico sólo será el Estado, destacamos lo
anterior para afirmar la caracterización plural de los sujetos afectados por la
conducta intrusa. Ésta requiere, de una parte, la realización de actos propios
de una profesión y de otro, por quien no está en posesión del necesario título
académico u oficial que permite su realización. Se entiende por actos propios
de una profesión aquellos que específicamente están reservados a una profesión,
quedando excluidas de su realización aquellas personas que carezcan de la
titulación precisa. Tal determinación de funciones deberá ser realizada desde
una perspectiva objetiva de valoración social STS 934/2009, de 29-9.
Constituyen elementos configuradores del delito:
a) La realización o ejecución de actos propios de una profesión
para la que sea preciso título oficial, o reconocido por disposición legal o
Convenio Internacional (título académico o título oficial de capacitación en el
art. 403 ) sin que el texto legal requiera habitualidad por lo que tanto puede
ser la actividad de mero ejercicio continuado, como la realización de un
exclusivo acto de calidad y condición momentánea siempre que sea idóneo y
peculiar de la profesión usurpada, integrando la repetición de la conducta o su
continuidad una misma infracción, sin que puedan estimarse delitos diferentes
los actos distintos en ella efectuados a través del tiempo (STS 29.9.2006 ,
22-1-2002 ; 29.9.2000 , 30.4.94).
b) Violación antijurídica de la
normativa extrapenal ordenadora de la profesión invadida y, en particular, de
aquel sector que reglamenta la concesión y expedición de la titularidad que
faculta para el ejercicio de la actividad profesional que se enjuicia,
hallándonos ante una norma en blanco que habrá de complementarse con las
correspondientes disposiciones administrativas atinentes a la respectiva
profesión. En efecto el tipo penal que describe el delito de intrusismo
presenta una estructura de ley penal en blanco; "esto es, de normas
penales incompletas en las que la conducta o la consecuencia jurídico-penal- no
se encuentre agotadoramente prevista en ellas, debiendo acudirse para su
integración a otra norma distinta (STC 127/90, de 5-7; 283/2006, 9-10. Esta
conclusión está sostenida no solo en el incuestionable carácter jurídico de los
elementos que se remiten nociones como "título oficial" o que
"habilite legalmente para su ejercicio", sino esencialmente debido a
que el régimen español de las profesiones tituladas - materia que conforma el
sustrato de regulación del acto de intrusismo y cuyos aspectos más esenciales
("títulos oficiales", "actos propios de una profesión",
etc) son los que han de servir de complemento exegético al mismo -se configura
como un sistema cerrado de reglamentación, con una consiguiente vinculación entre
títulos y la actividad profesional correspondiente- que, en mayor o menos
concreción, debe ser legalmente determinada, tal como viene a establecer el
art. 36 CE al exigir que sea una ley la que regule el ejercicio de las
profesiones tituladas. Con esa medida habrán de ser precisamente normas
jurídicas las que determinen qué deban ser actos propios de una profesión para
cuyo ejercicio habilite un título oficial.”.
Concluye señalando (f. 11): “En
efecto, la regulación de la profesión de administrador de fincas, art. 10.1 e)
del Real Decreto 1886/96, art. 5 del Decreto 693/68, art. 16 del Acuerdo de
28.1.69, se refiere solamente a la colegiación necesaria para el ejercicio de
esa profesión, pero no establece como requisito para la obtención del titulo
oficial correspondiente el seguimiento de unos estudios específicos y la superación de unas pruebas concretamente dirigidas
a acreditar la capacitación necesaria para el ejercicio de esa profesión. Todas
las exigencias establecidas al efecto van únicamente dirigidas a reglamentar la
incorporación al colegio de administradores de fincas, al que puede accederse
por la posesión de determinados títulos universitarios, no relacionados
específicamente con la administración de fincas, o mediante pruebas de
selección o cursos de formación que solo exigen estar en posesión del titulo de
bachiller superior.”.
Con lo que la simple falta de colegiación no
supone la concurrencia de delito de intrusismo cuando la profesión no exija un
título universitario u oficial para desarrollarla.
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