Vamos a examinar la reciente STS 3831/2014, de 7-X, ponente Excmo. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, que
confirma una sentencia condenatoria de la Audiencia de Valencia, por la que se
condenó al acusado a cinco años de prisión, 8 años de inhabilitación absoluta y
algo más de 180.000 €.
La Audiencia condenó a un empleado laboral interino del
Instituto Valenciano de Atención a los Discapacitados y Acción Social (IVADIS),
al entender que se había procedido a traspasar en hasta seis ocasiones, entre
2008 y 2010, fondos del referido IVADIS a cuentas bancarias propias, de su
mujer y de una empresa propia.
Hay una primera cuestión muy interesante. Se queja la
defensa de que se tuvo que tramitar por jurado y no por procedimiento
abreviado. El TS señala que, como quiera que las acusaciones no lo imputaron
como funcionario, no estando la malversación impropia incluida en el ámbito el
jurado:
“En
efecto la competencia de la Audiencia Provincial se deriva de que en el
Capitulo VII del Titulo XIX, delitos contra la Administración Publica, junto
con la malversación propia en la que el sujeto activo es autoridad o
funcionario público, art. 432 a 434, se regula la malversación impropia, art.
435, que parte de la función de asimilar al funcionario público al encargado
por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos de las Administraciones
Públicas (apartado 1º), al particular designado como depositario de caudales o
efectos públicos (apartado 2); y al administrado o depositario de dinero o
bienes embargados, secuestrados o depositados por autoridad pública, aunque
pertenezcan a particulares, asimilando aquellos bienes a las caudales públicos
(apartado 3).
Pues bien la LOTJ
limita su competencia a los delitos cometidos por los funcionarios públicos en
el ejercicio de sus cargos, art. 1.1.b) y en concreto al delito de malversación
de caudales públicos - arts.- 432 a 434 , art. 1.2.i - sin incluir los
supuestos de malversación impropia del art. 435. Loas acusaciones en sus escritos
de calificación -no olvidemos que son los hechos y calificación jurídica de las
acusaciones lo que debe servir de base para la determinación de la competencia
objetiva -no consideraron al acusado funcionario público y basaron su acusación
en el art. 435 que extiende los tipos de malversación a los particulares encargados
por cualquier concepto del manejo de caudales públicos, y la sentencia
impugnada- lo que no es cuestionado en el recurso- parte de esa no
consideración de funcionario público del acusado, atendiendo "a la
inexorable prueba del contrato laboral confesado por el acusado, su carácter
interino además, sin ningún vinculo estatutario o administrativo, y sujeto
inexcusablemente a las reglas del convenio laboral, que a la postre ha sido el
determinante del uso de la jurisdicción social para dirimir las controversias
derivadas de la baja voluntaria y sus circunstancias, fuera por completo de la
casuística interpretativa del art. 24.2 del CP, ya que el acusado no consiguió
su trabajo por una disposición inmediata de la Ley, ni por elección, ni por
nombramiento de autoridad competente y mucho menos a los efectos de participar
en el ejercicio de funciones publicas, su misión era la de administrador de la
entidad".”.
Argumentario,
en mi opinión, un tanto traído por los pelos. Una cosa es que, efectivamente,
las acusaciones con lo que piden rijan en gran medida el procedimiento. Sin
embargo, de ahí a colegir que por el solo hecho de ser interino no es
funcionario va un trecho. En los delitos de atentado o falsedad documental,
como ya se ha visto en este blog, se equipara en protección al interino
respecto al funcionario de carrera. Sería ilógico que se le diera un guantazo a
un médico de carrera y otro a un interino y estuviera penado de manera
diferente. Sin ir muy lejos, recuerdo que el TS confirmó una sentencia de la
Audiencia de La Coruña, en la que una mujer le dio con un cenicero a otra para
desnucarla, no consiguiendo matarla, y al llegar la médico y el conductor de la
ambulancia, ambos interinos, le dio un tirón de pelo a ella y una patada en la
entrepierna a él, confirmando la condena de la citada Audiencia coruñesa por
delito de atentado. De todas maneras, eludir al jurado con una malversación es
muy fácil: acusar también de un delito de prevaricación administrativa, delito
siempre extra muros del jurado, y que en este caso, buscando bien, seguro que
se encontraba, al necesitarse algún tipo de acto administrativo que diese la orden
del traspaso de los fondos. Véase la Teoría de las tres capas de la corrupción. De hecho, aquí sólo se ha
acusado y condenado por un tipo de la fase 2 (la malversación) y sin embargo en
los hechos probados se dice que hubo falseamientos.
En cuanto al concepto “caudales públicos” en el delito de
malversación, señala el TS en su Fundamento Jurídico 2º:
“Ahora
bien cuando las Administraciones públicas utilizan la forma de la sociedad
anónima de exclusivo capital público para la gestión de determinadas funciones
y servicios cambia sustancialmente la perspectiva y el argumento aducido sería
artificioso. El hecho de que el capital de la sociedad esté íntegramente desembolsado
por el Estado, modifica ontológicamente la situación descrita respecto de las
sociedades de economía mixta con capital público, mayoritario o no. De este
modo si podría considerarse irrelevante para establecer la naturaleza de los
caudales el que la participación pública sea mayoritaria o minoritaria, que se
trate de una sociedad con exclusivo capital público sí resulta decisivo. Se
produce una identidad entre patrimonio social y patrimonio del socio. En estas
empresas de capital exclusivamente público, la sociedad anónima aparece
desvirtuada en aspectos esenciales, lo que determina que la naturaleza de los
caudales de las sociedades con capital totalmente público guarden una gran
semejanza con los de las entidades de derecho público.
Aunque formalmente
los patrimonios no se confunden, resulta imposible mantener la naturaleza
privada de los fondos de la sociedad, dado que, a diferencia de las sociedades
mayoritariamente participadas por el Estado, el destino de todos sus caudales
es el Erario público, con lo que ha de sostenerse que, la naturaleza de dichos
fondos es pública.
Cuando las sociedades
de capital exclusivamente público desarrollen funciones asimilables a las públicas,
entendidas en un sentido lato sus caudales tendrán carácter necesariamente
público.
Así pues, dentro de
las empresas públicas, las que tienen participación pública mayoritaria o no,
no integran una base apta para hablar de fondos públicos: hay aportaciones
privadas y al formarse el capital social con fondos también privados no puede
identificarse éste con el concepto de caudales públicos. (SSTS de 13 de marzo o
15 de diciembre de 1992)
Ahora bien en
relación a sociedades con exclusiva participación pública, el capital de la
Compañía se identifica con el particular del accionista, es decir la
Administración, con la consecuencia de poder considerarse el patrimonio social
como caudal público a efectos del delito de malversación.
La jurisprudencia en
algún caso ha alentado esa visión, no en relación a sociedades estatales con capital
exclusivamente público, pero sí en el ámbito local. La STS de 5 de febrero de
1993, considera públicos a efectos penales los fondos de las sociedades
municipales o provinciales, aunque es justo reconocer que lo hace en atención, no
solamente a que su capital sea exclusivamente público, sino a que los órganos
de la sociedad vienen determinados por las normas de Derecho Administrativo y
no por las de Derecho Privado y porque, además, desarrollan funciones públicas.
Al hilo de la argumentación se contiene una interesante afirmación: "si
estos entes públicos afrontan los gastos de una entidad, aunque figure
constituida como privada, y el capital por ella manejado pertenezca al ente
público matriz, los fondos de aquélla son fondos públicos".”.
En
cuanto a si estamos ante un delito simple de malversación (la defensa pretende
aplicar la teoría de la unidad de acción), o estamos ante un delito continuado
(opción de la acusación y de la Audiencia de Valencia), señala el TS en su
Fundamento Jurídico 4º, respecto al caso concreto (viene toda la jurisprudencia
en la sentencia si bien es muy larga de copiar):
“Esta
es la situación contemplada ene. factum que detalla sucesivas apropiaciones por
parte del acusado, en un numero de seis, que ingresó en distintas cuentas, bien
titularidad de la sociedad Servicios Globales de la Tercera Edad, SL, dirigida
de hecho por el acusado y de la que era titular de la mayor parte del capital,
bien de su esposa Piedad, o del propio acusado, durante un periodo temporal
comprendido entre noviembre 2008 y diciembre 2010. Por tanto, la conducta
delictiva se prolongó en el tiempo -más de dos años- pudiendo haberla
interrumpido en cualquier momento, al no hacerlo así, dominó la acción e
incurrió en continuidad delictiva durante un dilatado periodo temporal.”.
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