Apropiaciones indebidas (X): Contable que mete mano en caja y leasing como título

Hoy vamos a ver dos sentencias rápidamente.

La STS 826/2016, de 2-III, ponente Excmo. Cándido Conde-Pumpido Tourón, confirma una sentencia de la Audiencia de Barcelona.

Los hechos son muy simples: un contable, en cosa de un año, se transfiere dinero de la cuenta de la empresa para la que trabaja a dos de su titularidad, en cantidades de entre 40 y 4000 €. Por tanto, se le condena por un delito continuado.

Lo que me llama la atención es que la individualización de la pena, a falta de atenuantes, está mal hecha. Si la pena base del delito por el que se le condena va del año a los seis de prisión (250. 1. 5º Cp, f. 1 al final), la mitad superior va de los tres años y medio a los seis, con lo que la pena de tres años está mal calculada (en resumen: o la Audiencia la pifió y la Fiscalía no recurrió algo que se ganaba con absoluta seguridad en el TS, o no se ha incluido alguna atenuante en el fallo, cosa que me extraña a la vista de los hechos probados). Por supuesto, se lleva 292.460 € y el órgano judicial decide imponer la pena mínima (y encima mal calculada). Y mientras no recurren las acusaciones el TS, por el puro e imperativo principio de rogación, nada puede hacer.

Los FJ 4º y 5º estudian la diferencia entre la apropiación indebida y el delito de administración desleal (tanto el antiguo art. 295 LO 5/2010, como el nuevo 252 Cp LO 1/2015), aunque se mantienen las consideraciones que ya hemos visto en no pocos post. La apropiación indebida queda para casos de incorporación definitiva de lo apropiado. Sin embargo, la diferencia hoy ya no es tal, porque las penas de los nuevos 252 y 253 Cp son idénticas (quedaba fenomenal que se impusieran prejubilaciones astronómicas en los bancos y que la Fiscalía viese cómo los tribunales imponían multas por el 295 Cp en vez de imponer pena de prisión).

Por otro lado, la STS 1305/2016, de 30-III, ponente Excmo. Julián Artemio Sánchez Melgar, revoca a la baja una sentencia de la Audiencia de Sevilla. Dice el FJ 3º, que se extracta:

“Con respecto a la primera parte de su denuncia casacional, hemos de sostener, entre otras, con la STS 750/2001, de 4 de mayo, que el leasing o arrendamiento financiero es un título apto para que pueda cometerse sobre tal obligación de devolver el bien arrendado un delito de apropiación indebida.

Dice dicha resolución judicial que el contrato de leasing  (del verbo inglés to lease:  dar o tomar en arrendamiento), agrupa diversas modalidades de relación que tienen como elemento común que una empresa arrienda a otra, durante un tiempo, algunos bienes contra el pago de cierto canon periódico. El leasing suele llevar asociada la previsión de la posibilidad de que el arrendatario, al transcurrir el tiempo pactado, adquiera el bien o bienes arrendados y se convierta en propietario, pagando un precio. Es lo que hace de ésta una modalidad contractual de carácter mixto. Pero con la particularidad de que el pacto inicial, por sí solo, no transmite la propiedad, por lo que el cesionario asume -y permanece sujeto a- la obligación de restituir salvo que, llegado el momento en que resulte posible optar, lo haga por la adquisición, acepte la opción de compra.

En efecto, si lo cedido es el uso, la obligación de devolver es la original y primaria en el diseño de la relación. Y, a tenor de lo pactado, en un desarrollo normal de la misma, tal obligación sólo podría resultar novada cuando el arrendatario se decantase legítimamente, en el momento oportuno, por alguna de las opciones alternativas pactadas. Ahora bien, si se acreditase que éste, en algún momento, hubiera tomado la decisión de no renovar el leasing, ni adquirir el material ni devolverlo, siendo su propósito enriquecerse ilícitamente con él haciéndolo suyo, no cabe dudar que tal conducta podría ser relevante en el plano criminal, como apropiación indebida. Y esto, aun cuando el arrendador financiero tuviera a su favor la opción de imponer la compra de los bienes. Pues, es obvio que ésta sólo cabría como hipótesis, en el caso del simple incumplimiento contractual no incriminable, por parte del arrendatario que no hubiera resuelto apropiarse unilateralmente y sin más de aquéllos.

Así, pues, la posibilidad de que el leasing  sea título hábil a los efectos del delito de apropiación indebida no puede excluirse en modo alguno. Es como lo entiende, en general, la doctrina y la propia jurisprudencia de esta Sala, cuando se refiere a "aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo mutuo, permuta o donación" (sentencias de 15 de noviembre de 1994 y 1 de julio de 1997, entre otras). Supuestos, los de estas formas contractuales, muy distintos del que se da en el arrendamiento financiero, en el que -siendo el uso lo cedido- el bien, que no ha salido del dominio ajeno, permanece en poder del arrendatario en virtud de un título que implica, en principio, obligación de devolver.

Este es, asimismo, el sentido en que se pronunció la muy citada sentencia de esta sala, de 9 de julio de 1988, que caracterizó al leasing  como contrato traslativo del uso y disfrute, que lleva asociada una opción de compra. Contrato generador de un título que no habilita para obrar como dueño y que no excluye, y menos por principio, que una ilegítima disposición en tal concepto pueda ser constitutiva de apropiación indebida. En efecto, si no lo fue la del caso de la sentencia citada es porque el acusado, arrendatario financiero, obró con error al constituir un gravamen hipotecario sobre el bien, que había sido incorporado a un inmueble.

…

En el antiguo art. 252, antes de su modificación legal, las diferencias no solamente están enmarcadas, por la desaparición de la apropiación por distracción, que ahora constituye el nuevo delito de administración desleal, sino que de los anteriores objetos delitos, esto es, el dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial, desaparece dicho «activo patrimonial» (que había dado lugar a la polémica acerca de si un bien inmueble podía ser objeto de este delito), pero sigue incluyéndose el dinero como objeto hábil para la apropiación delictiva, en contra de ciertas corrientes doctrinales, y con respecto a los títulos que posibilitan ese uso, el Código Penal derogado exigía que tales objetos se hubieran «recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido», y como hemos trascrito, ahora la LO 1/2015 señala: en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, por lo que ha desaparecido el término administración, pues es de esencia en el delito de administración desleal, y se ha incorporado la mención custodia.

Esta Sala Casacional ha señalado (SSTS 370/2014, 905/2014, etc.) que en los casos en los que la acción delictiva tiene por objeto el dinero, este es un bien fungible, y normalmente la posesión del mismo convierte en propietario a su poseedor, ahora bien, cuando la entrega del dinero por el perjudicado tiene por finalidad darle un concreto fin que es incumplido por el receptor, entonces estamos ante un caso de distracción del dinero de contenido igualmente punible en la medida que el receptor destina tal dinero a finalidades distintas y ajenas a aquéllas en cuya virtud se recibió el dinero.

Del propio modo -añadimos ahora-, también hoy es posible un delito de apropiación indebida en el caso del dinero, cuando dicha cantidad dineraria que es conferida al receptor con una finalidad específica, no se cumple su destino, toda vez que el dinero se encuentra sujeto a un fin, y la formal incorporación al patrimonio del sujeto activo del delito no puede evitar que la apropiación indebida se produzca, puesto que el autor en realidad está infringiendo el deber de entregarlo o devolverlo conforme a la naturaleza del contrato mediante el cual se produjo tal interina posesión.

En otras palabras, cuando el depositario recibe dinero con objeto de entregarlo a un tercero, existe una formal incorporación a su patrimonio, ciertamente, pero tal incorporación lo es con la obligación de devolver o entregar a un tercero dicha cantidad, de manera que su incumplimiento produce la infracción de tal deber, lo que caracteriza este delito.

Por ello, se dice que así como en la apropiación de cosas no fungibles la incorporación al patrimonio ajeno es instantánea exteriorizador del animus rem sibi habendi,  en la distracción de dinero se requiere que se de un destino distinto y definitivo, de suerte que hasta que ese destino no se ha objetivado cabría la existencia de un mero uso indebido del dinero, que no supusiera el despojo definitivo del mismo por parte del infractor hasta que no se haya superado lo que se denomina el "punto de no retorno" que distingue el mero uso indebido situado extramuros del sistema penal, de la apropiación en sentido propio.

Así, pues, desde esta perspectiva, el motivo no puede tener acogida.

Tampoco desde la invocada acción civil que el querellante ejercitó en su momento, conforme a sus particulares intereses, lo que, en ningún caso, neutraliza el delito ya cometido con anterioridad.

Como recuerda el Ministerio Fiscal, con cita de la STS de 4.5.2001 , la tipicidad subsiste, aun cuando el arrendador financiero tuviera a su favor la opción de imponer la compra de los bienes, interesando su pago completo. Es decir, el comportamiento en la jurisdicción civil por parte del arrendador no puede convertirse en causa sobrevenida y supralegal de exclusión de la tipicidad. Al margen de la coherencia de tal ejercicio de la acción civil, el delito precedente no puede evaporarse. El delito se había consumado el 5 de julio de 2007 y el ejercicio posterior de la acción civil el 10 de junio de 2008 no eliminaría la tipicidad.

Tampoco la falta de inscripción en el registro correspondiente.”.

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