viernes, 29 de abril de 2016

Delitos sexuales (XXI): Abusos sexuales continuados por webcam


La STS 1487/2016, de 12-IV, ponente Excmo. Manuel Marchena Gómez, confirma una sentencia de la Audiencia de Huesca. Un sujeto es condenado a 4 años y 3 meses de prisión por convencer en hasta cinco ocasiones a una menor, de diez años, para que se pusiera la webcam, se masturbase para él, le observara a él y ella se introdujese los dedos.

El FJ 1º dice lo siguiente:
Es cierto que los hechos probados no dan cuenta de un contacto físico entre el acusado Carmelo y la niña de 10 años Nicolasa. Describen la realidad de una conversación desarrollada en Facebook,  de la que no existe constancia gráfica, pero en la que se intercambiaron mensajes e imágenes a través de las respectivas cámaras webcam  de la que disponían ambos protagonistas. Y más allá de la transcripción íntegra de ese diálogo, tal y como se recoge en el factum, existieron evidentes indicaciones por parte del acusado a la menor, acerca de dónde tenía que tocarse -boca, pechos, ano y clítoris- o dónde tenía que introducirse los dedos - boca, vagina y ano- o qué partes tenía que enseñarle la menor para su disfrute libidinoso -"..." baja la cámara y abre las piernas para ver cómo eres", "quiero ver cómo te mojas el dedo y te tocas el xixi", "tira de las nalgas para ver el ano", "el agujero", "ahora el xoxo", "tócate el clito  ...".

El art. 183.1 del CP, en la redacción vigente en la fecha en que sucedieron los hechos, castigaba con una pena de prisión de 2 a 6 años al que "... realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años".  En la actualidad, a raíz de la reforma operada por la LO 1/2015, 30 de marzo, que ha elevado la franja cronológica para ser considerado víctima de este delito, se ha suprimido la referencia al bien jurídico protegido, sustituyendo la mención a la indemnidad sexual por una mención más amplia a "... actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años".  Este cambio legislativo, que la STS 652/2015, 3 de noviembre atribuye a un "... prurito doctrinal del sector responsable de la redacción de la reforma", no debe interpretarse más allá de una rectificación semántica que no modifica el criterio de esta Sala respecto a la indemnidad sexual como bien jurídico protegido cuando el menor de edad es el destinatario de un ataque de carácter sexual (cfr. SSTS 331/2004, 16 de marzo o 604/2012, 20 de junio , entre otras muchas). De hecho, el epígrafe que rotula el título VIII del Libro II sigue incluyendo una alusión expresa a la indemnidad sexual como bien jurídico protegido.

Son muchos los precedentes de esta Sala en los que la aplicación del art. 183 del CP no se ha visto obstaculizada por el hecho de que no mediara contacto físico entre agresor y víctima. Y no sólo en aquellos casos en los que la ausencia de relación física está ligada al escenario telemático en el que se desarrolla el abuso. Así, por ejemplo, en la STS 1397/2009, 29 de diciembre , decíamos que "... el delito de agresión sexual del art. 178 se consuma atentando contra la libertad sexual de otra persona sin que se exija que el sujeto necesariamente toque o manosee a su víctima. (...). Que la satisfacción sexual la obtenga (el acusado) tocando el cuerpo de la víctima o contemplándola desnuda mientras se masturba es indiferente para integrar para ello lo que es en ambos casos un comportamiento de indudable contenido sexual.

Pero más allá de aquellos supuestos en los que la falta de contacto físico se produce en un contexto de proximidad entre agresor y víctima, las nuevas formas de comunicación introducen inéditos modelos de interrelación en los que la distancia geográfica deja paso a una cercanía virtual en la que la afectación del bien jurídico, no es que sea posible, sino que puede llegar a desarrollarse con un realismo hasta ahora inimaginable. El intercambio de imágenes de claro contenido sexual, obligando a un menor a enviar fotografías que atentaban contra su indemnidad sexual (ATS 1474/2014, 18 de septiembre), la obtención de grabaciones con inequívocos actos sexuales ejecutados por menores de edad (STS 864/2015, 10 de diciembre), la introducción anal y vaginal de objetos por parte de dos niñas, inducidas por su propia madre para su observación por un tercero a través de Internet (STS 786/2015, 4 de diciembre), son sólo algunos ejemplos bien recientes de resoluciones de esta Sala en las que hemos considerado que el ataque a la indemnidad sexual del menor de edad puede producirse sin esa contigüidad física que, hasta hace pocos años, era presupuesto indispensable para la tipicidad de conductas de agresiones o abusos sexuales a menores.

En el presente caso, basta una lectura del juicio histórico para concluir que el acusado Carmelo realizó actos que atentaban directamente contra la indemnidad sexual de Nicolasa . La Audiencia Provincial sugiere que algunos de los hechos descritos podrían haber encontrado mejor encaje típico en el art. 189.1.a) y 3.a) del CP, pues bien podría afirmarse que el acusado utilizó a una menor de trece años con fines exhibicionistas o pornográficos, teniendo en cuenta, además, que en aquel precepto se otorga idéntico tratamiento a esa conducta cuando los hechos se ejecutan con fines "... tanto públicos como privados".  Las limitaciones impuestas por el principio acusatorio han impedido a los Jueces de instancia subsumir los hechos conforme a ese criterio. En cualquier caso, sin adentrarnos en el debate acerca de posibles tipicidades alternativas y de las implicaciones concursales de cada una de ellas, terreno vetado por los términos en que el Fiscal formalizó sus conclusiones definitivas, lo que está fuera de dudas es que los hechos relatados en el factum son susceptibles de encaje en el art. 183.1 del CP . Se trata de acciones de inequívoco carácter sexual, que menoscabaron la indemnidad de Nicolasa. Son acciones que, como subraya el Fiscal en su dictamen de impugnación, estuvieron preordenadas a la ofensa a ese bien jurídico, que la jurisprudencia de esta Sala ha descrito como "... el derecho de los menores o incapaces a estar libres de cualquier daño de orden sexual, en la preocupación o interés porque éstos tengan un desarrollo de la personalidad libre, sin injerencias extrañas a sus intereses, un desarrollo psicológico y moral sin traumatismos y un bienestar psíquico, en definitiva el derecho del menor a no sufrir interferencias en el proceso de formación adecuada a su personalidad" (STS 476/2006, 2 de mayo).

Su carácter continuado -no cuestionado expresamente en el recurso- se deriva de la repetición de actos ejecutados para la satisfacción de un mismo propósito libidinoso, conforme explican los Jueces de instancia en los FFJJ 2º, 3º y 4º.”.

En mi opinión es una pena que la STS se haya quedado sin explorar el argumento de la autoría mediata siendo la autora la propia víctima.

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