miércoles, 2 de septiembre de 2015

El delito de dar trabajo a gente sin el alta ante la SS (311. 2 Cp)


(Ante todo, por un trabajo de calidad)
El art. 311. 2 Cp fue remodelado por la LO 7/2012 de medidas contra el fraude y creo que la STS 3494/2015, de 17-VII, ponente Excmo. Julián Sánchez Melgar, es la primera en pronunciarse respecto al mismo. Se desestima el recurso de la Fiscalía y la TGSS contra la sentencia absolutoria de la AP de Vizcaya. Dice el FJ 3º:
En concreto tal tipo penal castiga con la sanción dispuesta en el mismo, a los que den ocupación simultáneamente a una pluralidad de trabajadores sin comunicar su alta en el régimen de la Seguridad Social que corresponda o, en su caso, sin haber obtenido la correspondiente autorización de trabajo, siempre que el número de trabajadores afectados sea al menos de:
a) el veinticinco por ciento, en las empresas o centros de trabajo que ocupen a más de cien trabajadores,
b) el cincuenta por ciento, en las empresas o centros de trabajo que ocupen a más de diez trabajadores y no más de cien.
c) la totalidad de los mismos, en las empresas o centros de trabajo que ocupen a más de cinco y no más de diez trabajadores.

En el caso enjuiciado, la conducta consiste, pues, en: a) dar ocupación a una pluralidad de trabajadores; b) que lo sea de forma simultánea; c) sin comunicar su alta en el régimen de la Seguridad Social que corresponda; d) y siempre que el número de trabajadores lo sea en, al menos, más del 50 por 100, al tratarse de una empresa que ocupa a más de 10 y no más de 100 trabajadores.

La finalidad de la norma, como se deduce del Preámbulo de la LO 7/2012, es sancionar a quienes recurren, de forma masiva o colectiva, a la utilización de trabajadores sin haber formalizado su incorporación al sistema de la Seguridad Social correspondiente. Y dicha incorporación es obligatoria, en las condiciones establecidas legal y reglamentariamente, independientemente del número de trabajadores y horas de prestación en el mes anterior al momento del cómputo.

Entendemos con el Ministerio Fiscal que el precepto abarca todo tipo de contrataciones, pues no existe elemento alguno que permita su restricción (es más, la ley penal se refiere a cualquiera de los regímenes de la Seguridad Social), y que los perjuicios ocasionados por estas conductas son, por un lado, para los trabajadores -en sus derechos de seguridad social, e incluso en otros derechos laborales que pueden depender de las veces o tiempo que hayan trabajado, y que lógicamente no se podrían valorar si la ocupación es subrepticia- y por otro para las relaciones económicas y empresariales -viciadas por unos costes laborales reducidos fraudulentamente-, estos perjuicios se ocasionan si nos fijamos en los trabajadores ocupados simultáneamente en un momento concreto, sin necesidad de retrotraemos a la plantilla media.

Ahora bien, la conducta ha de quedar perfectamente constatada en los hechos probados, y en ellos ha de relacionarse el número de trabajadores correspondientes a la empresa o al centro de trabajo al que se refiera el hecho de no comunicar el alta en la Seguridad Social, en el régimen que corresponda, y que al venir referido el tipo a un porcentaje, éste se conecta con respecto al término "afectados", pero que necesariamente se ha de corresponder con la plantilla de la empresa o el expresado centro de trabajo, y esta comparación debe realizarse en términos de igualdad u homogeneidad de magnitudes.

Por otro lado, en el caso enjuiciado, cuando se produce la actuación, los trabajadores afectados todavía no habían comenzado su jornada laboral y cuando lo hacen, aquellos, que habían sido contratados a tiempo parcial y para servir un banquete, como era el caso, ya habían sido dados de alta en la Seguridad Social.

Es por ello que la Audiencia señala que: a) respecto a la plantilla, no consta su cuantía, en tanto que se refiere a las personas que prestaban servicios a jornada completa, y éstas estaban todas aseguradas, y no únicamente por la referencia contenida en la propia denuncia, sino por "cotejo" de sus identidades con las personas que, en los boletines de cotización aportados, aparecen numeradas y con prestación efectiva de 30 ó 31 días en el mes de que se trate, y por una base de cotización correspondiente a jornada completa. También aparece acreditado, que, en meses anteriores al hecho objeto de inspección (y luego de denuncia y acusación) varias de las personas identificadas como "en situación irregular en el momento de la inspección" habían trabajado, por horas, en la empresa, y habían sido dadas de alta por muy pocas horas (viendo los boletines indicados, aparece que han trabajado un día en el mes; en ocasiones, tres días en el mes de referencia). Por otro lado, el día en que se practicó la inspección fueron dados de alta inmediatamente a quedar expedita la oficina (folio 135: entre las 20,30 y las 21,15).

Con respecto al acta previa, la Audiencia nos dice que, aun siendo cierto que ha de darse el alta previamente al inicio de la actividad, y que la presencia de estas personas en el lugar del trabajo (al margen de las dudas que suscite el que, efectivamente, estuvieran ya sirviendo un banquete, que, según todas las apariencias, habría de comenzar sobre las 21,30 horas para sus comensales), ha de interpretarse que no todas las llamadas se presentan en el lugar y en el momento en que se precisan sus servicios, razón por la que se les da de alta una vez en el lugar, y a todos los presentes, no según van llegando, sino a todos juntos, una vez se complete el número necesario para el servicio de que se trate. Por ello -concluye la Audiencia-, no es claro el ánimo de burlar la norma, y ante la duda, la resolución ha de ser pro reo.”.

Sentencia que ejemplifica que las acusaciones pagan los errores de la instrucción (que no dirigen) y del plenario (que siguen sin querer combatir adecuadamente).

1) Por lo que se deduce de la sentencia la Inspección de Trabajo se apresuró a hacer la visita, en vez de coger al empresario con las manos en la masa en plena jornada laboral y no antes de que se uniformasen. Instrucción ya defectuosa de la que ni se puede culpar siquiera al juez.
2) Y seguimos sin combatir las sentencias que no concretan los hechos declarados probados de manera taxativa. Mientras no se impugne más por la Fiscalía (y en su caso otras acusaciones) por el cauce de vulneración de la tutela judicial efectiva, el acudir al de error en la aplicación de derecho sustantivo va a ocasionar esto: el TS ante unos hechos no combatidos dirá siempre que el tipo penal no encaja en los hechos declarados probados.

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