(Ante
todo, por un trabajo de calidad)
El
art. 311. 2 Cp fue remodelado por la LO 7/2012 de medidas contra el fraude y
creo que la STS 3494/2015, de 17-VII, ponente Excmo. Julián Sánchez Melgar, es la primera
en pronunciarse respecto al mismo. Se desestima el recurso de la Fiscalía y la
TGSS contra la sentencia absolutoria de la AP de Vizcaya. Dice el FJ 3º:
“En concreto tal tipo penal castiga con la
sanción dispuesta en el mismo, a los que den ocupación simultáneamente a una
pluralidad de trabajadores sin comunicar su alta en el régimen de la Seguridad
Social que corresponda o, en su caso, sin haber obtenido la correspondiente
autorización de trabajo, siempre que el número de trabajadores afectados sea al
menos de:
a)
el veinticinco por ciento, en las empresas o centros de trabajo que ocupen a
más de cien trabajadores,
b)
el cincuenta por ciento, en las empresas o centros de trabajo que ocupen a más
de diez trabajadores y no más de cien.
c)
la totalidad de los mismos, en las empresas o centros de trabajo que ocupen a
más de cinco y no más de diez trabajadores.
En
el caso enjuiciado, la conducta consiste, pues, en: a) dar ocupación a una
pluralidad de trabajadores; b) que lo sea de forma simultánea; c) sin comunicar
su alta en el régimen de la Seguridad Social que corresponda; d) y siempre que
el número de trabajadores lo sea en, al menos, más del 50 por 100, al tratarse de
una empresa que ocupa a más de 10 y no más de 100 trabajadores.
La
finalidad de la norma, como se deduce del Preámbulo de la LO 7/2012, es
sancionar a quienes recurren, de forma masiva o colectiva, a la utilización de
trabajadores sin haber formalizado su incorporación al sistema de la Seguridad
Social correspondiente. Y dicha incorporación es obligatoria, en las
condiciones establecidas legal y reglamentariamente, independientemente del
número de trabajadores y horas de prestación en el mes anterior al momento del
cómputo.
Entendemos
con el Ministerio Fiscal que el precepto abarca todo tipo de contrataciones,
pues no existe elemento alguno que permita su restricción (es más, la ley penal
se refiere a cualquiera de los regímenes de la Seguridad Social), y que los
perjuicios ocasionados por estas conductas son, por un lado, para los
trabajadores -en sus derechos de seguridad social, e incluso en otros derechos
laborales que pueden depender de las veces o tiempo que hayan trabajado, y que
lógicamente no se podrían valorar si la ocupación es subrepticia- y por otro
para las relaciones económicas y empresariales -viciadas por unos costes
laborales reducidos fraudulentamente-, estos perjuicios se ocasionan si nos
fijamos en los trabajadores ocupados simultáneamente en un momento concreto,
sin necesidad de retrotraemos a la plantilla media.
Ahora
bien, la conducta ha de quedar
perfectamente constatada en los hechos probados, y en ellos ha de
relacionarse el número de trabajadores correspondientes a la empresa o al
centro de trabajo al que se refiera el hecho de no comunicar el alta en la
Seguridad Social, en el régimen que corresponda, y que al venir referido el
tipo a un porcentaje, éste se conecta con respecto al término
"afectados", pero que necesariamente se ha de corresponder con la
plantilla de la empresa o el expresado centro de trabajo, y esta comparación debe
realizarse en términos de igualdad u homogeneidad de magnitudes.
Por
otro lado, en el caso enjuiciado, cuando se produce la actuación, los
trabajadores afectados todavía no habían comenzado su jornada laboral y cuando
lo hacen, aquellos, que habían sido contratados a tiempo parcial y para servir
un banquete, como era el caso, ya habían sido dados de alta en la Seguridad
Social.
Es
por ello que la Audiencia señala que: a) respecto a la plantilla, no consta su
cuantía, en tanto que se refiere a las personas que prestaban servicios a
jornada completa, y éstas estaban todas aseguradas, y no únicamente por la
referencia contenida en la propia denuncia, sino por "cotejo" de sus
identidades con las personas que, en los boletines de cotización aportados,
aparecen numeradas y con prestación efectiva de 30 ó 31 días en el mes de que
se trate, y por una base de cotización correspondiente a jornada completa.
También aparece acreditado, que, en meses anteriores al hecho objeto de
inspección (y luego de denuncia y acusación) varias de las personas
identificadas como "en situación irregular en el momento de la
inspección" habían trabajado, por horas, en la empresa, y habían sido
dadas de alta por muy pocas horas (viendo los boletines indicados, aparece que
han trabajado un día en el mes; en ocasiones, tres días en el mes de
referencia). Por otro lado, el día en que se practicó la inspección fueron
dados de alta inmediatamente a quedar expedita la oficina (folio 135: entre las
20,30 y las 21,15).
Con
respecto al acta previa, la Audiencia nos dice que, aun siendo cierto que ha de
darse el alta previamente al inicio de la actividad, y que la presencia de
estas personas en el lugar del trabajo (al margen de las dudas que suscite el
que, efectivamente, estuvieran ya sirviendo un banquete, que, según todas las apariencias,
habría de comenzar sobre las 21,30 horas para sus comensales), ha de
interpretarse que no todas las llamadas se presentan en el lugar y en el
momento en que se precisan sus servicios, razón por la que se les da de alta
una vez en el lugar, y a todos los presentes, no según van llegando, sino a
todos juntos, una vez se complete el número necesario para el servicio de que
se trate. Por ello -concluye la Audiencia-, no es claro el ánimo de burlar
la norma, y ante la duda, la resolución ha de ser pro reo.”.
Sentencia
que ejemplifica que las acusaciones pagan los errores de la instrucción (que no
dirigen) y del plenario (que siguen sin querer combatir adecuadamente).
1)
Por lo que se deduce de la sentencia la Inspección de Trabajo se apresuró a
hacer la visita, en vez de coger al empresario con las manos en la masa en
plena jornada laboral y no antes de que se uniformasen. Instrucción ya
defectuosa de la que ni se puede culpar siquiera al juez.
2)
Y seguimos sin combatir las sentencias que no concretan los hechos declarados
probados de manera taxativa. Mientras no se impugne más por la Fiscalía (y en
su caso otras acusaciones) por el cauce de vulneración de la tutela judicial
efectiva, el acudir al de error en la aplicación de derecho sustantivo va a
ocasionar esto: el TS ante unos hechos no combatidos dirá siempre que el tipo
penal no encaja en los hechos declarados probados.
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