La
reciente STS 3049/2014, de 7-VII, ponente Excmo. José Manuel Maza y Martín, tiene una
serie de cuestiones muy interesantes de cara a la investigación de delitos
urbanísticos y una parte, que examinaremos al final del post, en mi opinión
sumamente discutible. Vaya por delante que tengo en muy buena
consideración al ponente aludido, por votos particulares como el de la
sentencia del caso de la Memoria Histórica del ex juez Garzón o todo lo que
está haciendo sobre Corporate compliance,
si bien creo que, en este concreto caso, se ha llevado a cabo una
interpretación ajena a los términos de la ley.
Por
otro lado, ha de tenerse en cuenta la suma pobreza de la redacción de nuestro
Código penal, sobre la que ya se ha escrito mucho y que, para ver un ejemplo
próximo, en lo relativo a la demolición de obras procedentes de delito
urbanístico, se puede leer en el actual art. 319. 3 Cp:
“3. En cualquier caso, los jueces o tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del
hecho, la demolición de la obra y la reposición a su estado originario de la
realidad física alterada, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a
terceros de buena fe. En todo caso se dispondrá el comiso de las ganancias
provenientes del delito cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren
podido experimentar.”.
Unir
en la misma frase “en cualquier caso”
que constituye una obligación y “podrán”,
que es claramente facultativo para el juez, deja absolutamente abierto al
subjetivismo que el juez del caso concreto decida la demolición de la obra.
HECHOS
En
el caso que nos ocupa, la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca condena a
un promotor, a un arquitecto privado y al aparejador municipal de un pueblecito
de Ibiza, a los dos primeros por un delito urbanístico del art. 319 Cp y al
tercero por una prevaricación urbanística continuada del art. 320 Cp. Los
hechos concretos son los de siempre: el promotor adquiere por escritura pública
un solar donde hay una pequeña y antigua casa de 52’50 metros cuadrados en zona
de suelo rústico protegido por razón paisajística, no urbanizable, y además
incurso en la protección de la Ley de espacios naturales balear. El
comprador-promotor contrata a una arquitecta, respecto a la que no consta que
se formulase acusación, que redacta un proyecto de reforma y ampliación de la
vivienda. Naturalmente, obviando que en todas las leyes autonómicas o está
absolutamente prohibido esto o bien ha de sujetarse a que la finca tenga una
extensión mínima muy considerable; en el caso de Baleares de 25.000 metros
cuadrados. El arquitecto técnico municipal le da el visto bueno en informe
preceptivo que “se olvida” de pedir el necesario visto bueno a la Comisión
Insular (por ejemplo, en la ley gallega del suelo se exige también autorización
supramunicipal en casos como este). Luego, en la sentencia hay un sorprendente silencio respecto a qué hizo o dejó de hacer el concreto Ayuntamiento (el
aparejador informa pero nunca decide). No consta que se formulase acusación ni
contra el alcalde, concejal o secretario municipal.
Iniciadas
las obras, se solicita por el comprador-promotor solicitud de modificación del
proyecto básico firmado por el arquitecto efectivamente condenado por la
sentencia (recalcamos que no consta que, respecto a la primera, se formulase
acusación). El aparejador municipal vuelve a informar favorablemente el
proyecto, si bien la concejala de urbanismo (ignoro si es la misma de la
primera licencia, dado el silencio de la sentencia), manda, esta vez sí, el
expediente al Consejo Insular.
El
TS confirma la condena del comprador-promotor y del aparejador municipal,
absolviendo al arquitecto privado que presenta el proyecto de modificación.
CUESTIONES JURÍDICAS
En
el Fundamento Jurídico 4º se trata la condena del aparejador municipal:
“En
este sentido, es clara la improcedencia también de este motivo, puesto que la
descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de
la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión
condenatoria, al aplicar el artículo 320.1 del Código Penal vigente, al que se
ha hecho mención, ya que la conducta del recurrente, según dicha narración,
incorpora todos los elementos
integrantes de la infracción, es decir, la emisión de informes favorables,
por funcionario público, a sabiendas de su injusticia, respecto de aspectos
tales como la construcción o edificación o la concesión de licencias contrarias
a las normas de ordenación territorial o urbanística vigentes.
Y eso precisamente es
lo que se atribuye al recurrente que, en su condición de Arquitecto Técnico municipal,
emitió informes favorables contrarios a la norma aplicable, con pleno
conocimiento de tal irregularidad, de acuerdo con lo que al respecto se razona
en la Sentencia recurrida.
De manera que, dado
el carácter de delito de mera actividad,
que se consuma con la sola emisión de tales informes, sin necesidad de que éstos den lugar a Resolución administrativa
alguna, la calificación jurídica llevada a cabo por la Audiencia es del
todo correcta, sin que constituya infracción legal de clase alguna.”.
Fundamento
jurídico 6º, respecto al comprador-promotor:
“1)
Lo correcto de la aplicación del tipo delictivo del artículo 319, pues la
narración fáctica de la Sentencia se corresponde plenamente con la descripción
de ese delito, ya que se trata del promotor de una obra que vulnera,
sabiéndolo, la normativa aplicable a la misma, en los términos en los que el
referido precepto se expresa, ubicando tal conducta más allá de la mera
infracción administrativa y excediendo, según ese relato y contra lo que en el
Recurso se sostiene, los términos de las licencias concedidas (SsTS de 28 de
Marzo de 2006 y 27 de Noviembre de 2009 , por ej.).”.
¿POR QUÉ SE LIBRA EL ARQUITECTO?
Recogemos
literalmente lo que dice el TS en el Fundamento Jurídico 7º:
“En
efecto, advertimos cómo, tras hacer referencia a las diversas actuaciones de
los otros dos acusados, el relato de hechos atribuye como participación del
ahora recurrente en los mismos, la de haber sido el Arquitecto que confeccionó un proyecto de ampliación de vivienda que no
se ajustaba a los requisitos legales vigentes y que regían en la zona en la
que dicha obra se iba a realizar.
Si examinamos la
descripción del tipo penal aplicado se observa que, dentro de su característica
como delito especial propio, es
decir, sólo susceptible de ser cometido, como autores, por las personas que en
la norma concretamente se identifican, en este caso, además de a promotores y
constructores, se hace referencia tan
sólo a los técnicos directores "que lleven a cabo" la realización de las obras
irregulares, lo que, a la vista de la literalidad del "factum" no era la actividad propia del
recurrente que, como dijimos, se
limitó a elaborar el proyecto de modificación de la vivienda, pero sin
que conste que tomase parte en la ejecución de la misma.
Lo que nos lleva a
considerar que no nos hallamos, en esta ocasión, ante la existencia de un
delito como el que constituye el objeto de acusación, por mucho que pueda
calificarse de profesionalmente inadecuado el trabajo realizado por el
recurrente.”.
¿POR QUÉ CONSIDERO ERRÓNEO TAL
RAZONAMIENTO?
Dice
el art. 319. 1 Cp, objeto de esta controversia:
“1. Se
impondrán las penas de prisión de un año y seis meses a cuatro años, multa de
doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese
superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa será del tanto al
triplo del montante de dicho beneficio, e inhabilitación especial para
profesión u oficio por tiempo de uno a cuatro años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo obras
de urbanización, construcción o edificación no autorizables en suelos
destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que
tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico,
artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido
considerados de especial protección.”.
En
mi modesta opinión es desafortunado el razonamiento del Fundamento jurídico 7º,
que va a traer nefastas consecuencias para todas las causas en instrucción y
pendientes de enjuiciamiento, dado que las defensas van a alegar esto, y quizá no
haya suficientes jueces y fiscales expertos en esta
concreta fenomenología delictiva, por las siguientes razones:
1)
Desde una perspectiva no jurídica, sino simplemente lógica, porque no es
posible que se cometa una barbaridad urbanística, por ejemplo levantar un
rascacielos en medio de un parque natural y que respondan todos, funcionarios y
particulares, y se queden fuera los arquitectos.
2) Debe entrarse en el criterio gramatical usado por el TS, porque los promotores y
constructores no suelen, precisamente, “llevar
a cabo las obras de urbanización, construcción o edificación”. Desde el matrimonio que ejerce la autopromoción de su casa del pueblo, que sólo
contrata las obras pero que no pone por sí mismo un ladrillo, al típico
constructor, el “llevar a cabo las obras
de urbanización, construcción o edificación”, queda materialmente relegado
a operarios, que son los que realizan la efectiva construcción. Vamos, que
no veo a Florentino Pérez subiéndose al andamio para “llevar a cabo”, en el lingüistico y restrictivo uso de la acepción
adoptado, el acto de construcción.
3)
Es del todo ilógico pretender que se libre el arquitecto, y el
arquitecto técnico o aparejador particular, que sí “toma parte de la ejecución” en palabras del TS, sea condenable.
4)
Porque existe el visado legalmente obligatorio, nombrado en el art. 13 de la
Ley 2/1974 de Colegios Profesionales, y expresamente desarrollado en el Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto, del que los arquitectos no se libran. De
hecho, y aunque sea harina de otro interesante costal, algún día habría que
profundizar en la responsabilidad penal de los visadores colegiales de
proyectos delictivos. No se olvide que, según la referida ley de Colegios profesionales,
los mismos tienen una naturaleza mixta pública y privada y el visado puede
entenderse precisamente como cuestión administrativa (de hecho, si el visado es
negativo y se quiere impugnar hay que acudir a la jurisdicción contenciosa y no
a la civil: véase como ejemplo ESTA SENTENCIA de la Sala de lo Contencioso del TS).
5)
Porque en toda obra o construcción, salvo licencias menores y casos
expresamente previstos, interviene o bien un arquitecto o bien un ingeniero: hubo un asunto hace ya tiempo, que consistía en la denuncia de unos vecinos que vieron cómo en medio del pueblo y colindante a
ellos les levantaban una gran nave frigorífica, saltándose a la torera la
legislación urbanística gallega.
6)
En mi opinión, esta sentencia se olvida de la Ley 38/1999, de ordenación de la edificación. La referida ley señala en su art. 4.
1, respecto al proyecto:
“1. El proyecto es el conjunto
de documentos mediante los cuales se definen y determinan las exigencias
técnicas de las obras contempladas en el artículo 2. El proyecto habrá de justificar técnicamente las soluciones
propuestas de acuerdo con las especificaciones requeridas por la normativa
técnica aplicable.”.
Eso
es lo que ha de entenderse, respecto al 319. 1 Cp por “técnicos directores”;
esa es la remisión de la norma penal en blanco. En España hay arquitectos,
arquitectos técnicos, ingenieros e ingenieros técnicos, pero no existen con tal denominación los
“técnicos directores”.
De
hecho, siguiendo con la referida ley 38/1999 de ordenación de la edificación,
allí se regula la figura del promotor (art. 9), proyectista (art. 10), el
constructor (art. 11), el director de obra (art. 12) y el director de la
ejecución de la obra (art. 13).
Vaya
uno a mirar por dónde, que el art. 10 respecto al proyectista, exige en su
apartado 2º estar en posesión de “la
titulación académica y profesional habilitante de arquitecto, arquitecto
técnico, ingeniero o ingeniero técnico, según corresponda, y cumplir las
condiciones exigibles para el ejercicio de la profesión”.
En el art. 12, respecto al director de obra, señala la Ley
que “1. El director de obra es el agente que, formando
parte de la dirección facultativa, dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y
medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia
de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del
contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto.
2. Podrán
dirigir las obras de los proyectos parciales otros técnicos, bajo la
coordinación del director de obra.”.
En
resumidas cuentas, entiendo que el Código penal, respecto a las figuras del
art. 319. 1 Cp del promotor y constructor se remite a los arts. 9 y 11 de la
LOE 38/1999 y respecto a la figura de los “técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización,
construcción o edificación” hay que estar a lo
dispuesto en los arts. 10, 12 y 13 LOE, esto es, al proyectista, al director de
obra y al director de la ejecución de la obra.
7)
No se ve en la sentencia valoración de otras formas de participación, como la
del inductor o la figura del extraneus.
Una
sentencia, en definitiva, que va a ser muy aprovechada por las
defensas a corto plazo, y sin ningún voto particular de los otros 4 magistrados
del TS, por lo que hay que esperar que se revoque en breve esta línea
jurisprudencial.
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