Puede
que se me haya pasado alguna otra, pero juraría que la STS 823/2015, de 24-II, ponente Excmo. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, es
la primera condena que se ratifica por el Tribunal Supremo por grooming
conforme a la nueva regulación del art. 183 bis Cp introducido por la Ley
Orgánica 5/2010. Se confirma íntegramente la condena de la Audiencia de Cádiz.
Los
hechos probados consisten, en síntesis, en que un mayor de edad tenía cuentas
abiertas en Facebook, Tuenti y Twitter y contactó con un menor, varón y de 11
años de edad en aquel momento (2012). Quedaron en varias ocasiones y el adulto
llegó a regalar un móvil para comunicarse por Whatsapp y mensajes de voz. Se
transcriben varias conversaciones en las que va induciendo a mantener contacto
sexual por 20 €. Se repiten varias conversaciones un tanto hoygan con el contenido siempre permanente de buscar el adulto
relaciones sexuales con el menor por distintas cantidades y en algunos casos
dando a entender que ya lo han hecho antes.
En
cuanto a las penas, se imponen 4 años de prisión, libertad vigilada por
idéntica duración, inhabilitación para profesiones relacionadas con menores y
árbitro durante 4 años también y el comiso de los dispositivos informáticos,
que se entregan a la Unidad Orgánica de Policía Judicial.
En
cuanto al grooming como delito (183 bis Cp), hay que acudir al Fundamento
Jurídico 1º (f. 3 al final de la sentencia y ss), que es larguísimo y con referencia
a los diversos tratados internacionales de donde surge. Sin embargo, me voy a
quedar con lo siguiente:
“El término Chid Grooming se refiere, por
tanto, a las acciones realizadas deliberadamente con el fin de establecer una
relación y un control emocional sobre un menor con el fin de preparar el
terreno para el abuso sexual del menor.
En
cuanto a su naturaleza se trata de
un supuesto en el que el derecho penal
adelanta las barreras de protección, castigando la que, en realidad, es un
acto preparatorio para la comisión de abusos sexuales a menores de 13 años.
Como
destaca la doctrina el acto preparatorio pertenece a la fase interna y no
externa o ejecutiva del delito, existiendo unanimidad en reconocer la
irrelevancia penal a todo proyecto que no supere los límites de una fase
interna. Ahora bien, en este caso, el legislador expresamente ha considerado
que las conductas de ciberacoso sexual son un acto ejecutivo de un nuevo delito
que trasciende al mero acto preparatorio, aunque participan de su naturaleza,
por cuanto solo con el fin de cometer los delitos de abusos sexuales a menores de
13 años puede entenderse típica la conducta.
La
naturaleza de este delito es de peligro
por cuanto se configura no atendiendo a la lesión efectiva del bien jurídico
protegido, sino a un comportamiento peligroso para dicho bien.
Si
estamos ante un delito de peligro
abstracto puede ser discutible. En cuanto al tipo exige la existencia de un
menor y la de actos materiales encaminados al acercamiento, la tesis del peligro
concreto parece la acertada. Siempre que ello se lleve a cabo el delito
quedaría consumado, habiendo, por el contrario, dificultades para su ejecución
por tentativa, por la naturaleza del tipo de consumación anticipada.
En
cuanto al bien jurídico es requisito que el contactado sea un menor de 13
años. Es referente obedece a la edad señalada por el legislador para marcar
la frontera de la indemnidad sexual de los menores y consiguientemente, el
limite de la relevancia de su consentimiento para la realización de actos
sexuales.
Coincide,
por tanto, con su ubicación dentro del nuevo Capitulo II bis del Titulo VIII
del Libro II CP "De los abusos y agresiones sexuales a menores de 13 años,
y con las previsiones del art. 13 del Convenio del Consejo de Europa para la
protección de niños contra la explotación y el abuso sexual, que limita la
obligación de los Estados para castigar la conducta descrita en los supuestos
en que el menor no alcance la edad por debajo de la cual no está permitido
mantener relaciones sexuales con un niños (art. 182.2).
Por
ello el bien jurídico protegido es la
indemnidad sexual de los menores de 13 años más allá de la libertad sexual que
no puede predicarse en ese límite de edad. La limitación de la edad de la
víctima de estos delitos a los 13 años se justifica por tratarse de la
anticipación del castigo de una conducta que busca la verificación de una
relación sexual con el menor de 13 años que seria en todo caso delictiva,
exista o no violencia o intimidación, dado que, aun en su ausencia, dada la
irrelevancia del consentimiento del niño, los hechos supondrían un abuso
sexual.
Respecto
a la conducta típica habrá que
distinguir entre elementos objetivos y subjetivos.
En
cuanto a los elementos objetivos
la ley configura un tipo mixto acumulado que exige una pluralidad de actos. Por
una parte se requiere un contacto
con un menor de 13 años, por otra proponer un encuentro, y por ultimo,
la realización de actos materiales encaminados al acercamiento.
-El
contacto tiene que ser por medio
tecnológico. La Ley se refiere a Internet, teléfono o cualquier otra tecnología
de la información y la comunicación, se trata por tanto, de un listado abierto
que da cabida a cualquiera otros mecanismos o sistema de transmisión de datos
que no precisen conexión a Internet o a una línea telefónica, como por ejemplo,
conexión en red mediante Wi-Fi o Ethernet, aplicaciones basadas en Bluetooth u
otros sistemas que puedan desarrollarse.
Se
destaca en la doctrina que si el menor es captado directamente y no mediante
estos medios y además se comete uno de los delitos de los arts. 178 a 183 y 189
no regirá la regla concursal, sino solo el delito cometido. Por ello la
exigencia de que la relación se desarrolle por medios tecnológicos parece
descartar la aplicación de supuestos en los que la relación se desarrolle en el
sentido real, es decir, mediante el contacto físico entre el delincuente y la
víctima.
No
obstante otros autores entienden por el contrario que puede darse un contacto
directo personal inicial que se prolongue por medios tecnológicos, lo que
permitiría la realización de la conducta típica, dado que el tipo penal no
especifica si ese contacto es el inicial o derivado. Si se pretende castigar
estas conductas por la facilidad que supone la utilización de medios
tecnológicos para captar al menor, esa captación, en muchos casos, no se agosta
con los contactos iniciales, por lo que seria aplicable el tipo penal al que,
tras unos contactos iniciales personales prosigue la captación del menor por
medios tecnológicos (por Ej. Profesor o monitor conocido por el menor).
La
proposición al encuentro. Este requisito de la exigencia de que el sujeto
activo proponga concertar un encuentro con el menor para cometer cualquiera de
los delitos descritos en los arts. 178 a 183 y 189 responde a la introducción
directa del Convenio de 25.10.2007 .
A
la vista de la propia redacción del precepto parece que la consumación en caso
de concurrir los restantes elementos del tipo se produciría por la mera concertación de la cita sin que sea
necesaria la aceptación de la misma y menos aun su verificación.
Interpretación esta que no es compartida por parte de la doctrina al considerar
que la exigencia de actos materiales encaminados al acercamiento que deben acompañar
a la propuesta no pueden desvincularse de la propia propuesta, de manera que la
consumación se conseguirá cuando la cita propuesta por el delincuente fuese
aceptada por el menor y se inician actos encaminados a que se ejercite la
misma.
-Además
el tipo objetivo exige actos materiales encaminados al acercamiento. El
legislador solo ha concretado en cuanto a la naturaleza del acto que tiene que
ser material y no meramente formal y su finalidad encaminada al acercamiento.
Estamos ante un numerus apertus de actos que el legislador no ha querido acotar
en función de las ilimitadas formas de realizar estos actos.
Se
sostiene en la doctrina la necesidad de hacer la interpretación de este
requisito y determinar qué actos pueden tener tal consideración. Por un lado,
los mismos actos deben ir "encaminados al acercamiento", finalidad
que obliga a hacer una interpretación de los términos usados por el legislador;
la redacción del precepto, en principio, parece referirse al estrechamiento de
la relación de seducción, es decir, al acercamiento del delincuente al menor,
afianzando mediante tales actos materiales el efecto y confianza a la víctima,
y también cabe interpretar que el acercamiento es, en realidad, el propio
"encuentro". De aceptar la primera interpretación actos materiales
como el envío de regalos que claramente tienden a fortalecer la relación que se
pretende explotar integrarían el concepto exigido por el CP.
Por
otro lado será preciso discernir si la exigencia de que los actos sean
"materiales" implica que los mismos deban necesariamente repercutir y
reflejar más allá del mundo digital. En este sentido parece decantarse la
interpretación del precepto que se ha hecho por parte de la doctrina. Ahora
bien otro sector considera que si el legislador ha tomado el término material,
como opuesto al espiritual conforme a la acepción de la Real Academia Española,
tendrían cabida en este concepto actos digitales que no tengan repercusión física.
Así considerados los actos digitales exigidos por el tipo como
"encaminados al acercamiento", no se distinguirían de los actos
digitales a través de los que se ha desarrollado la relación o los que se hayan
realizado para formular la propuesta de encuentro, si se entiende que los actos
deben ser ejecutados para que tal encuentro tenga lugar.
Por
lo que respecta a los elementos
subjetivos de este delito se
exige la voluntad de cometer cualquiera de los delitos de los arts. 178 a 183 y
189. Se objeta que no se entiende bien la referencia a los arts. 178 a 182,
relativos a agresiones y abusos sexuales a mayores de 13 años, al haber bastado
referirse solo al art. 183, que comprende estos ataques a la indemnidad sexual
de menores de 13 años agrupados en el nuevo Capitulo II bis.
No
obstante si se contempla la posibilidad de comenzar un ciberacoso sexual con
un menor de 13 años, y consumar la agresión sexual cuando aquel ya sea mayor de
13 años, la remisión normativa de los arts. 178 a 182 parecería correcta.”.
El
TS da por bueno el concurso de normas (8. 4 Cp) aplicado por la Audiencia
castigando sólo por el delito más grave: en este caso no estamos ante la “seducción
del menor” sino que ha habido contacto sexual efectivo y es por eso por lo que
se le castiga por el delito del art. 187. 1 y 2 Cp finalmente. Es decir, el
grooming se castigará como tal sólo cuando no se haya llegado a materializar
efectivamente la conducta sexual; en caso de cometerse se aplica el delito
sexual que proceda.
El
Fundamento Jurídico 2º, f. 8 y ss de la sentencia, trata del error de hecho (no
sabía que el menor fuese menor de 13 años). Entendiendo el TS que hay un claro
dolo eventual, pese a no saber exactamente la edad del menor. La Audiencia
explicitó por qué no cabía dicha duda:
“El menor según el factum nació el NUM003
.2001, por lo que tenia 11 años y 7 meses cuando los hechos se iniciación y la
Sala, en todo caso, descarta el error invocado por tres razones que explicita:
su fotografía de perfil del menor (folio 161), el propio aspecto de menor constatado
por el tribunal por su directa percepción en el juicio oral, pasados dos años;
y el hecho de que el acusado vio en persona al menor el día que se hizo entrega
del teléfono móvil -6-10-2012-, lo que lleva al Tribunal a considerar imposible
que el acusado creyera que el menor en esas fecha tuviese 13 años de edad.”.
En
los f. 10 y ss, Fundamento Jurídico 4º, se estudia la alegación de la nulidad
de actuaciones por prueba ilícita. Lo más importante es que se recuerda que no
hay previsión legal que obligue a que acuda un letrado al registro (f. 17 al
comienzo) y se descarta la interpretación que el TS llama microliteral de pretender que la policía judicial sólo podía entrar
a observar si había equipos informáticos pero no pedirle las claves de las
redes sociales o precintárselos.
Pensamiento
del día: Nosotros somos nuestra mayor vulnerabilidad, pero también somos nuestro
mejor antivirus (El Blog de Angelucho, recomendación
TOP para gente interesada en cuestiones de seguridad informática y muy
comprensible).
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