lunes, 2 de marzo de 2015

Las 18 razones por las que se debe imponer la instrucción por el fiscal frente a la judicial


La decisión de quién debe instruir es uno de los grandes motivos que está lastrando la absolutamente necesaria e inaplazable reforma de nuestra ya venerable Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882, muy buena para su época pero absolutamente desfasada para el tipo de delincuencia que se desenvuelve en nuestro actual día a día. En los últimos años ha habido acercamientos muy serios a la postura de la instrucción por parte del Ministerio Fiscal, pero se toparon con un problema evidente: la falta de plantilla y la escasa diversificación en cuanto a su especialización. En cuanto a la falta de plantilla, debe reconocerse que en la época como FGE de Conde Pumpido el incremento fue muy notable, con bastantes promociones superiores a los cien efectivos por año. Por otro lado, allá por 2007 se empezó a vertebrar seriamente la Fiscalía en diversas especialidades, teniendo esto expreso reflejo legal en el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal.

Sé que el post puede generar una cierta polémica, porque entre judicatura y fiscalía no deja de haber una suerte de tensión similar a la que hay entre Guardia Civil y Policía Nacional y otras semejantes en el seno de la AEAT o la Seguridad Social entre organismos internos. Sin embargo, fatiga un tanto el ver a tanto indocumentado, especialmente en prensa, criticar la eventual instrucción por el Ministerio Fiscal sin la más mínima base. Para abandonar todo tipo de crítica ad hominem es necesario vertebrar el discurso desde una perspectiva objetiva, pues todos podemos conocer jueces muy buenos y muy malos, al igual que todo tipo de fiscales, abogados, Abogados del Estado, etc., buenos, regulares y malos. Este post ha de leerse desde la perspectiva del sistema y no del individuo concreto.

Motivo I: La supuesta politización del Ministerio Fiscal.
Esta es la crítica esencial, y creo que única, que se hace a la posibilidad de que instruya la Fiscalía. Sin embargo, en todos los países de nuestro entorno al equivalente al FGE se le nombra por el Gobierno o incluso en elección popular. De todas maneras, es un argumento a todas luces absurdo: si una institución funciona mal o en algún punto concreto así ocurre, lo que procede es reformar su regulación de funcionamiento. A nadie se le ocurre que si Tráfico funcionase mal, que fuese la Agencia Tributaria la que pasase a ejercer sus funciones. Es cierto que hay puntos a todas luces mejorables, como es el de garantizar la independencia de criterio. Al respecto ya escribí hace poco en ESTE POST. Tampoco se puede olvidar que en todos lados cuecen habas: véase, por ejemplo, el caso de la sanción al juez Vidal, donde el CGPJ se ha partido en dos grupos coincidentes con el sesgo ideológico de quienes nombraron a los vocales, en una cuestión puramente jurídica como es la aplicación del régimen disciplinario, o el nombramiento de magistrados del TS claramente dirigido desde el CGPJ, exactamente igual a lo que ocurre con el Consejo Fiscal. Vamos, que aquí nadie puede ir sacando pecho.

Motivo II: En “menores” ya instruye el Fiscal ¿Qué problema ha habido?
Desde la LO de 2000 que regula la responsabilidad penal del menor ha instruido sus asuntos el fiscal de menores. No he leído críticas al sistema y ha de tenerse en cuenta que allí opera un sistema de 6 meses de caducidad de la instrucción.


Motivo III: ¿En cuántos países instruye el juez?
Puede que se tome como anecdótico, pero en EEUU, Canadá y toda Europa a excepción de España, Eslovaquia y algunos delitos en Francia (que ni mucho menos todos), salvo error por mi parte, la instrucción es cosa del Fiscal. Es cierto que no se puede tomar que todos hagan algo como el argumento definitivo (que se lo digan a Galileo), pero tampoco se puede despreciar el hecho de que si los países más avanzados (o con una democracia más consolidada que la nuestra), lo hacen así tal vez sea por algo.

Motivo IV: El juez instructor es juez y parte. El conflicto contra la defensa.
A nadie se le puede escapar que el proceso penal es una pugna, donde hay una defensa (el nombre no es casual) y una ataque en forma de parte acusadora. El juez instructor no puede decirse seriamente que no se ve aquejado de tornarse parte durante el procedimiento. Oye a las partes, lee las actuaciones, recibe a la Policía Judicial. ¿Quién puede sostener que un juez que acuerda una prisión no tiene un conflicto con alguien al que ha metido en prisión? Está sosteniendo que hay delito a veces con más fervor que la propia acusación y se ve mediatizado con todas las diligencias.

Motivo V: El juez instructor es juez y parte. El conflicto contra la acusación
Puede darse también el fenómeno contrario: que el Fiscal o la acusación particular pretenda que se practiquen diligencias no invasivas de derechos fundamentales (p. ej. recabar un documento de un registro, acordar una pericial contable) y que el instructor no lo acuerde. Hay delitos donde los vestigios desaparecen y donde uno debe tener cierta agilidad para buscar los mismos y una denegación de diligencias, especialmente al comienzo de la investigación, puede ser fatal para el resultado mismo. Un rastreo de los datos de los teléfonos móviles, acordar un registro domiciliario para buscar desde la contabilidad de una empresa a personas que se presumen secuestradas, en fin, lo que se quiera. No puedo dejar de acordarme de un asunto que tuve al comienzo de mi carrera, donde había una serie de personas que estaban diciendo que en una residencia de ancianos se llevaban a la gente senil y que presumiblemente moriría pronto al notario para donar todos sus bienes a la dueña de la residencia. Se pidió la imputación del notario tras la investigación policial oportuna y no se concedió: la Audiencia absolvió porque el notario (testigo con un interés evidente en la absolución para no responder con su patrimonio frente a los familiares) dijo que estaban perfectamente cuerdos y se supone que uno de los extremos esenciales del otorgamiento de documentos públicos es la capacidad de los otorgantes. En los procesos no penales la parte actora es la que pide absolutamente todo, en aras de la justicia rogada. Sin embargo, en el proceso penal, especialmente por hablar de un delito donde las pruebas pueden estar ocultas, es necesario hacer una búsqueda efectiva y temprana.

Motivo VI: El juez instructor es juez y parte. El conflicto con la Policía Judicial y de esta con las partes
A nadie se le escapa que la Policía Judicial va a hablar con el Juez de Instrucción para explicarle verbalmente los atestados y otra serie de cosas que no constan en ellos y no pueden constar. Quien diga que es mentira recomiendo que se lea el art. 46. 1, inciso final, de la Ley de Prevención de Blanqueo de Capitales, que regula los informes de inteligencia financiera que no pueden ser incorporados a causas judiciales. Estas cosas existen. Por otro lado, la Policía Judicial actual no cumple lo que la Constitución exige y es que se conforme como un cuerpo policial separado, sino que se compone por miembros del CNP, Guardia Civil, cuerpos autonómicos y parece que se va a abrir incluso a las policías locales que cumplen lo acordado por el Juez, pero no dejan de cobrar de Interior, y deben rendir cuentas y tener resultados de cara a los políticos (singularmente Delegado del Gobierno). Evidentemente, con carácter general se puede decir que trabajan muy bien pero, insisto, tienen dos padres en lo relativo a la investigación. Desde el momento en que se puede estar investigando a un sujeto x tiempo, el juez queda necesariamente mediatizado respecto al detenido que está en condiciones psicológicas y físicas no óptimas y que puede jugarse cosas tan graves como la prisión provisional, decidiendo el juez que ya ha sido “trabajado” en ocasiones con mucho tiempo. Puede darse perfectamente la situación de que opere lo que antes se conocía como el “temor reverencial” (cuando, p. ej., uno se casaba para no desagradar a sus padres), en el sentido de que, si especialmente el juez es novato, le cueste separarse de lo que tal vez haya acordado ya con la Policía Judicial. Como dijo el compañero más famoso de la carrera en este último curso de delitos económicos, “al llegar al juzgado de guardia el pescado está ya vendido, para bien y para mal, por eso prefiero ir al calabozo y negociar con las defensas un buen acuerdo y/o una delación hacia otros”.

Motivo VII: El juez instructor es juez y parte. El conflicto de las medidas cautelares
Como bien sabe todo el mundo, hasta que el TC en 2003 lo declaró inconstitucional, un juez de instrucción era Dios en su juzgado, sin paliativos, hasta el punto de meter a alguien en prisión provisional sin que el fiscal u otra acusación lo pidiera o le fuese siquiera necesario. Desde aquella célebre sentencia es necesario que una parte acusadora lo inste. Sin embargo, hay muchas otras medidas cautelares y diligencias de investigación absolutamente invasivas de derechos fundamentales (singularmente intervenciones telefónicas y entradas domiciliarias) que nuestros jueces acuerdan sin ningún tipo de control “en tiempo real”. De hecho, el alborozo se hace grande en el Fiscal cuando la Audiencia anula todas las intervenciones telefónicas, absolviendo antes de empezar el juicio a todos los acusados, en algo donde no ha podido tener ni arte ni parte. No deja de ser sugerente que en cualquier jurisdicción es una parte (y la Policía Judicial no es parte en el sentido procesal del término) la que solicita la diligencia y el juez resuelve, mientras que en la jurisdicción penal el juez hace y deshace sin posibilidad de control efectivo (tengo asuntos donde la primera firma de un fiscal aparece pasado el folio 3.000 de la causa, para que nos hagamos a la idea). Puede que al fiscal esa diligencia no le haga falta para nada, o que pueda encontrar otra menos lesiva de derechos fundamentales (porque en este país hay una gran afición al pinchazo telefónico en instrucción, que para drogas y algunos delitos violentos puede estar muy bien, pero es la excusa ideal para anular luego asuntos de corrupción) y donde en no pocas ocasiones no se notifica al fiscal ni siquiera la adopción de la medida (otro tanto se puede predicar del secreto de sumario, que no deja de ser un recorte evidente al derecho de defensa). Para quien no se lo crea, recomiendo releer la sentencia del Tribunal Supremo comentada a mitad de ESTE POST. No son pocos los asuntos, especialmente en juzgados de pueblo, sin Fiscal con despacho permanente en el mismo, donde se presentan detenidos y ni se avisa al Fiscal, o no siendo admisible que estas cosas se liquiden con una llamada telefónica del tipo “hay un detenido pero no te molestes, que va a quedar en libertad”, sin remitirse siquiera el atestado.

Por otro lado, desde el momento en que la Policía Judicial tiende a hablar sólo con el instructor, que es el que les interesa a los fines de su investigación, el fiscal no puede instar ningún tipo de medida cautelar o de investigación con cierta celeridad.

Motivo VIII: El juez instructor no va al juicio y no sabe lo que allí ocurre
Estoy seguro de que nadie, en su sano juicio, permitiría que las pruebas se las hiciera un médico, instruyese o chequease lo que de verdad hay dentro de su organismo, para que luego le operase otro distinto, especialmente en una operación con seria dificultad técnica. Pues bien, mientras no se llegue a la solución del resto de nuestros vecinos europeos (tu asunto es tuyo desde el comienzo hasta el final), esto no se podrá arreglar. Pueden darse determinadas situaciones: 1) Que el juez, sin ningún tipo de malicia por su parte, crea la instrucción cerrada, pasándosela al fiscal para calificar, cuando el margen de maniobra puede ser ya muy reducido (han podido prescribir delitos para personas no imputadas porque el instructor no se ha dado cuenta, darse diligencias de imposible práctica en su momento, etc.), 2) Que se haya instruido hasta la elefantiasis y haga un procedimiento ingobernable (véase caso Malaya con la mitad de los acusados absueltos, o el de los ERES de Andalucía con más de 200 imputados y que va a ser imposible celebrar), con juicios que duran literalmente hablando más de un año. 3) Que, siguiendo al clásico Oliver Wendell Holmes (el juez, no el escritor), hay que saber cómo piensa y hasta como respira quien enjuicia. De nada sirve compilar pruebas mientras no tengas la esencial instruida y las razones por las que los jueces de enjuiciamiento absuelven o condenan. 4) Puede darse la situación de que para el juez, en el caso de que sea más funcionario que vocacional, no deje de ser el asunto un palote más para la estadística, cerrando en falso la instrucción, máxime cuando no va a tener que defender su trabajo ante otro juez y porque en este país nunca se responsabiliza a nadie del éxito o sobre todo del fracaso del trabajo jurisdiccional. 5) Que el juez instructor, al no acabar el procedimiento en la ejecutoria, no se vincula de igual manera al sino del proceso como una defensa o una acusación. 6) Que el juez de instrucción, como regla general que tiene alguna honrosa excepción, no suele adoptar medidas cautelares reduciéndose a día de hoy el debate a si se mete a alguien en prisión o no o si se acuerda un alejamiento. Es por esto por lo que la Ley 7/2012, que ha modificado la Disposición Adicional 10ª y la última de la Ley General Tributaria, ha tenido que permitir que la AEAT pueda buscar y trabar embargos por sí misma en delitos fiscales incluso con una instrucción ya empezada, porque es una constante que los juzgados, conociendo un par de notables excepciones, no traban embargos (es trabajo para ellos), dejándoselo a los juzgados o audiencias de enjuiciamiento, que años después ven cómo el patrimonio del infractor ha desaparecido dejando a la víctima con las manos vacías.

Motivo IX: El actual modelo instructor dificulta las conformidades
Entiéndase bien esto. Desde el momento en que el abogado defensor no trata con el fiscal durante la instrucción (en el +90% de los casos), no se cierran acuerdos en los asuntos claros durante dicha fase. Debería uno preguntarle a un juez de lo penal lo que piensa sobre el hecho de tener que citar a gente para +6 juicios y que luego se llegue a un acuerdo entre fiscal y defensa en todos ellos (y no es nada infrecuente este evento). Mucho trabajo tirado en notificaciones, funcionarios policiales y ciudadanos que pierden tranquilamente la mañana en la puerta del juzgado para no acabar entrando. Y todo esto porque el Fiscal no instruye, sin duda alguna. No en vano, por hablar con una cifra, en EEUU sólo el 20% de los asuntos entra efectivamente a enjuiciarse, al haber un canal de comunicación efectivo fiscal-defensa, que aquí no tenemos. Para la defensa, especialmente la de pago, está fenomenal, son meses que se ganan sin que te retiren el permiso de conducir, sin cumplir la pena de que se trate, con la posibilidad de que el testigo clave se muera por el camino, etc.

Motivo X: Pásese al fiscal para informe
La providencia con el “Pásese el asunto al fiscal para informe” es la que, con mucha diferencia, más roces ha creado entre las dos carreras. Desde el momento en que el fiscal no instruye, aquel que no es especialmente amante de su trabajo (y para mucha gente en este planeta el trabajo es sólo la fuente de ingresos para sobrevivir, no una vocación) se dice a sí mismo ¿Y por qué voy a hacer algo que no es mi función? ¿Qué pasa? ¿No sabe instruir? Particularmente, yo prefiero involucrarme por poder dirigir un poco mejor el procedimiento y porque, a fin de cuentas, detrás de todo delito hay una víctima (individual o entes colectivos), pero cada cual sabe tanto las ganas que tiene de trabajar, las relaciones personales que tiene con el juez, como el colapso que tiene su despacho en cada momento, porque el Fiscal tiene que ir a otras muchas cosas como es a la jurisdicción civil, laboral, contenciosa, mercantil, juicios en el penal, en la Audiencia, etc. Y aquí es donde entra la también famosa coletilla del fiscal “Procédase conforme a derecho”, con la ya se ha generado el conflicto. Detrás del pase al fiscal puede haber o un juez que no sabe trabajar (o cómo salir del trance del caso concreto) o bien el que te deja en tus manos si sobreseer o acusar (y cuando estamos ante una opción tan amplia es que o le da igual una cosa u otra, porque estará a lo que le diga el fiscal y para eso le manda la causa, o no es normal que no pueda decidir entre el blanco y el negro). Es decir, se deja en manos de la acusación la decisión final; nunca he visto que se pase a informe de la defensa.


Motivo XI: La especialización
El fiscal, desde que comienza su andadura profesional tras superar la oposición lleva a cabo un trabajo netamente de jurisdicción penal. Muchos ni llegan a tocar el resto de las otras jurisdicciones. Además, nos agrupamos en secciones especializadas por materias (delitos económicos, urbanismo y medioambiente, siniestralidad laboral, etc.), mientras que la judicatura no puede competir, ni de lejos con esa formación extra en número absoluto de horas y de conocimiento de todas las instancias. El juez, usualmente, empieza en un pueblo con un juzgado mixto, donde, para colmo de males, le puede caer encima la cruz de tener que simultanear instrucción penal con todo tipo de procedimientos civiles, con el registro civil (hasta ahora) y la violencia de género, con detenidos “sorpresa” en el momento más inoportuno. Puede darse perfectamente la situación, y conozco casos reales, de que el juez de instrucción proceda de otra jurisdicción, como la social, llevando años sin desempolvar el Código penal o la LECRIM y que, sobre la exclusiva base de su antigüedad, pueda acaparar un destino de instrucción frente a otros colegas sin que se respete el más mínimo principio de capacidad (ese que nuestra Constitución liga a la relación funcionarial) que otro menos antiguo sí que pudiera acreditar.

Uno tiene que litigar un poco, pero sólo un poco, para ver cómo indefectiblemente todos los asuntos que más se han eternizado lo han hecho en juzgados de pueblo, donde la falta de estabilidad de los jueces en el destino, la escasez de funcionarios y otras muchas cuestiones abonan a que la justicia que no es de capital sea una justicia de 3ª o 4ª regional. Este viernes me notificaron la sentencia condenatoria para 2 acusados, en primera instancia, de un delito fiscal de 1997. Estuvo parado 3 años y medio en un armario con un recurso de apelación no suspensivo. Este mes voy a tener otro juicio de hechos sucedidos en 1998. Siempre los pueblos por en medio, si bien en los juzgados de ciudad, aunque sin esos tiempos, también se pueden observar retrasos notables. La Fiscalía se puede permitir, por el número de funcionarios, que un número determinado se dedique a materias concretas (siniestralidad laboral, violencia de género, vigilancia penitenciaria, delitos urbanísticos y medioambientales, corrupción, etc.), mientras que los jueces de instrucción no pueden por el simple hecho de que atienden a un criterio simplemente territorial de división del trabajo, los partidos judiciales, en vez del de área como es el de la fiscalía, donde a priori te pueden caer de todo: jurados de asesinato, accidentes laborales, querellas contra alcaldes por el motivo que sea, que la UCO o la UDEF decidan hacer la operación de su vida en tu partido judicial, etc. Y es materialmente imposible que una persona sepa de todo lo que hay en Derecho penal. Un abogado con capacidad y tiempo puede estudiarse más o menos cualquier asunto, pero un juez de instrucción carece de ese tiempo y la capacidad de formarse en una materia tiene que estar iniciada antes de que el evento suceda, porque el comienzo de la instrucción es un momento delicadísimo: una rueda de reconocimiento mientras el testigo del hecho fugaz aún tiene memoria puede ser la diferencia entre la futura condena y la absolución.

En fin, es un tema muy delicado el de la especialización y las juntas de jueces hablan de crear órganos especializados pero, francamente, no sé de dónde van a salir sus titulares, por el riesgo de que esas plazas se pisen por gente por el hecho de la sola antigüedad y no estar muy claro qué delitos deberían incluirse ante un juzgado anticorrupción ¿los delitos fiscales sin políticos imputados? ¿los accidentes laborales? ¿el delito medioambiental de una empresa de purines? Si delitos de esa complejidad se quedan fuera seguimos como estamos. Uno tiene que darse un garbeo por los asuntos para ver cómo la gente no sabe lo que es un TC 2 de la Seguridad Social, la diferencia entre un IVA soportado y repercutido o ver cómo se manda un asunto a la Guardia Civil (no licenciados en Derecho), para que determine si hay delito urbanístico como si fuesen peritos. Por otro lado, hay provincias donde la existencia de esos delitos pueda ser muy escasa, hay que discutir si cabe crear órganos provinciales, detrayendo la competencia territorial a los juzgados de pueblo, etc. Por otro lado, en órganos como las fiscalías Anticorrupción y Antidroga es necesario una antigüedad mínima de 10 años, mientras que puede que esté instruyendo el asunto un juez recién llegado a su primer destino, si ha tenido la mala suerte de que el asunto estrella le tocase a él.

Motivo XII: La instrucción es dudoso que sea de competencia judicial
Ahora que se ha eliminado el Registro Civil de los juzgados, por no ser una competencia objetiva de los órganos jurisdiccionales (sin perjuicio de otras motivaciones), lo cierto es que conviene recordar que, según el art. 117 de nuestra Constitución, la misión de los jueces es juzgar y ejecutar lo juzgado. En esa competencia no entra instruir, como es meridianamente claro.

Motivo XIII: En la inmensa mayoría de los asuntos la Fiscalía es la única acusación
No ha de perderse de vista que en muchísimos países de nuestro entorno jurídico ni se permite la acusación particular ni la popular. Ya he escrito varias veces a favor de que se respeten las mismas, especialmente la popular, que se veía seriamente amenazada por el Anteproyecto de Código Procesal Penal del Ministro Gallardón. Sin embargo, ha de saberse que, tranquilamente en un +80% de los asuntos no se constituye acusación particular y todavía menos la popular. Y todo hay que decirlo, normalmente, cuando las ves en funcionamiento, lo es para ir a remolque de la instrucción, sin pedir ni una diligencia de investigación. Mientras el eventual sistema acusatorio permita pedir diligencias, especialmente en caso de que la Fiscalía no vea delito, no debería haber ningún problema. Nótese que, por ejemplo, en los juicios rápidos de conformidad, la única participación del juez se reduce a la puesta de sentencia copiando los hechos del escrito de acusación del fiscal.

Sin embargo, lo que carece de la más mínima lógica es que haya un juez investigando y practicando diligencias, que son costosas y detraen recursos del juzgado y de las fuerzas policiales, cuando el fiscal, única acusación, no ve delito alguno. No nos engañemos, si el fiscal no ve delito y no hay otra acusación, al final el proceso colapsa por falta de parte que vaya a sostener acusación en el acto del juicio, con lo que se ha mareado inútilmente a todo el mundo para nada. El sistema acusatorio, o de instrucción por el fiscal, evita esos derroches de tiempo y recursos abortando inmediatamente el procedimiento si es inviable la prueba o porque no son los hechos descritos en la denuncia constitutivos de delito.

Motivo XIV: El modelo actual agota a las Fuerzas y Cuerpos policiales
En dos sentidos. Por un lado, cuando tienen que informar tanto al juez como al fiscal en los casos de especial complejidad, lo cual les hace perder el doble de tiempo en forma de visitas al despacho del uno y otro. Por otro lado, porque el sistema, al no incentivar la conformidad en instrucción, hace que todos los días en España se pierdan centenares de horas en forma de funcionarios policiales que tienen que ir al juzgado de lo penal o Audiencia para esperar en la puerta y rezar porque el juicio se celebre, ya que son bastante habituales las suspensiones y las conformidades. Y son muchas horas que les computan como trabajo efectivo y se detraen de servicios más importantes que calentar la puerta, por no hablar de las dificultades que se ponen a los superiores para cerrar los cuadrantes de servicios.

Motivo XV: Es que no veo al fiscal en instrucción
Esta es la típica queja de los abogados. El fiscal, desde el momento en que no instruye, no puede permitirse el lujo de perder horas en declaraciones instructoras en temas “del montón” cuando no es su función con la LECRIM en la mano. Los abogados penalistas habituales, especialmente cuando ejercen la acusación (o cuando llevan la defensa de un asunto que manifiestamente les parece que se acusa a sus clientes sin sentido), bien que echan en falta la presencia del fiscal, especialmente para que pida diligencias en las que el juzgado instructor no les hace ni caso. No han sido precisamente pocas las ocasiones en las que, en delitos de cierta complejidad de tipo económico, una acusación pedía diligencias de investigación que el juzgado no acordaba y es pedirlas el fiscal y se acuerdan, con la consiguiente pérdida de tiempo vital para el asunto y el lógico cabreo del abogado al que hasta ese momento no se le ha hecho caso.


Motivo XVI: El sistema actual de instrucción no va al grano
Años de instrucción para que el juicio se ventile en no pocos casos en quince minutos y a veces para pedir penas que no son ni de prisión. O por otro lado, asuntos en los que se piden varios años de prisión y cuyo juicio se liquida en pocos minutos y sin embargo donde la instrucción ha durado una eternidad. En España no es que la instrucción dure mucho, es que se hace eterna. Veamos ejemplos comparativos entre jurisdicciones:
Acoso laboral ante la jurisdicción social: Se demanda por procedimiento de derechos fundamentales, juicio a los pocos meses donde cada parte lleva a sus testigos y pueden pedir al juzgado que se acuerde llevar al que haga falta.
Acoso laboral en la jurisdicción penal: Se dilapidan años y años en oir en instrucción testigos y más testigos, que cada uno dice una cosa, para celebrar un juicio cuando el denunciante ya ha podido pasar por varias empresas distintas entre tanto. Un ejemplo real: Tuve un juicio a finales de 2014 por acoso laboral, habiéndose denunciado los hechos en 2009 y aún queda el recurso de apelación.
Léase bien esta noticia. Un guardia civil mata de un disparo en la casa cuartel a una ex novia que iba a denunciarle por violencia de género y pasan dos años en instruirse y no se convoca siquiera la prórroga. Consecuencia: puesto en libertad. No parece complicada la instrucción dado el lugar donde acontece, plagado de cámaras y testigos, con una causa de la muerte bien clara (un disparo). Luego uno tiene que explicarle a un policía austríaco cómo es que en nuestro país no es nada raro juzgar hechos tan graves como un asesinato cuatro o cinco años después, mientras ellos en 8 meses ya tienen, en casos sencillos como este, la sentencia condenatoria.

Por otro lado, los jueces de enjuiciamiento no le dan ningún valor a las declaraciones instructoras. Ninguno. Siempre prefieren lo dicho ante los mismos. Como una vez me dijo el presidente de una sección, hace ya mucho tiempo ¿quién se llama a sí mismo “el dicente”?

Motivo XVII: La instrucción actual es un doble juicio
Existe una práctica sumamente extendida de tomar declaraciones y más declaraciones en el juzgado instructor para convencerse de que hay delito y luego mandarlo al juicio. Al final y si todo va bien, el fatigado ciudadano tendrá que declarar en comisaría, en el juzgado instructor y ante el órgano de enjuiciamiento, como mínimo. Ejemplo real como la vida misma: Un patriarca cíngaro un tanto ebrio acude a un supermercado y conmina a la cajera a que le de dinero, llegando a dar golpes con el bastón en la caja registradora y ante lo cual la cajera saca el dinero y se lo da. El atestado está completo: la Policía Nacional llega al poco tiempo y lo identifica en las proximidades, viéndolo entonces las cajeras y diciéndoles a los agentes que efectivamente era él. Sólo le han dado euro y medio y consta en el atestado firmado por las dos cajeras presentes. Pues nada, se practica la legal declaración de imputado, se le mete en prisión provisional, se llama a las cajeras y los policías a declarar en el juzgado de instrucción, cuando en una causa con preso al mes o dos meses el hecho estaría enjuiciado y contándole eso mismo al juez de enjuiciamiento. Se pierde en instrucción demasiado tiempo en la actualidad cuando lo sencillo, como ocurre en otros países, es que el abogado de la defensa y el fiscal se sienten a hablar, vean la posibilidad de un arreglo ya en instrucción y se descargue de trabajo tanto la instrucción como el enjuiciamiento y se allane el camino de la ejecutoria. Pero en nuestro actual modelo instructor lo que pase en la ejecutoria le importa bastante poco al instructor (al que se toma esto como un simple trabajo) ya que no tendrá que defender públicamente su labor.

Motivo XVIII: La OLAF y la Fiscalía Europea

Last but not least, en el seno de la Unión Europea se está ya tramitando un proyecto de Fiscalía común europea, dentro del ámbito de la OLAF u Oficina Antifraude Europea, con competencia como parte dentro de los países miembro en materia de delito fiscal, contrabando y fraudes de subvenciones comunitarios y se va a topar con que España no le va a permitir instruir como sí lo harán todos los demás estados de la UE. Va a ser divertido recordarles eso de que Spain is diferent y que un fiscal europeo con soberanía transferida en España le tiene que pedir hasta el acceso a un registro público a un juez español. Más información, en inglés AQUÍ.

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6 comentarios:

  1. Parte I
    Venga Juan Antonio, como no me es suficiente tocarte ...la moral en Twitter voy a hacer de mosca cojonera en tu mismo blog (yo no tengo uno propio, siempre usufructúo los ajenos, jua, jua).

    Y lo voy a hacer en plan antitético, cual si fuera una contestación a la demanda o el trámite de oposición a un recurso:

    1.- No se discute la politización del Ministerio Fiscal como tal institución como, lamentablemente, tampoco algún sector de la judicatura (la más alta). Al FGE le elige quien le elige y al Presidente del TS, también. El problema es que una institución jamás podrá ser independiente mientras esté jerarquizada y sometida a continuos visados. El juez instructor , en cambio, orgánica y funcionalmente es independiente, pues no puede recibir instrucción alguna ( si, pese a ello , vende su independencia al peso y las admite de sus superiores o terceros, es otro tema). ¿ No he leído yo por ahí que en los países anglosajones se puede designar un “fiscal independiente” ? Pues, si no se quiere acabar con toda esperanza de Justicia cuando el poderoso anda metido en líos, debe crearse tal figura en España. Pero con eso sacrificamos lo de la unidad de actuación, al menos en alguna medida. El que investiga lo debe hacer siempre sin jefe.

    2.- Ninguno ciertamente. Pero la jurisdicción de menores es totalmente distinta de la de mayores , teniendo en cuenta el fundamento y finalidad de la “respuesta punitiva” (si es que lo de “punitiva” es aplicable a aquella jurisdicción).

    3.- Que ya casi no haya países con juez de instrucción , no lo veo un motivo de peso. Seguimos con el modelo de juez de instrucción francés napoleónico. Cierto es que es un modelo antiguo, pero si ha durado tantos años algo positivo tendrá.

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  2. Parte II:
    4.- En esa sí que puedo llegar a estar de acuerdo. El ansia del instructor por esclarecer la verdad y culminar la investigación o hacerla llegar a buen fin perjudica a la defensa. No he oído a nadie ufanarse de un caso que concluyó en sobreseimiento. Y el sobreseimiento no es, ni mucho menos, un fracaso del sistema, sino algo obligado si frente al investigado no existía un sustrato indiciario mínimo.

    5.- No estoy de acuerdo. Elevas una anécdota personal a la condición de categoría. La falta de agilidad que comentas a la hora de practicar las “primeras diligencias” deriva del exceso de trabajo y la falta de medios. Y este exceso de trabajo y falta de medios los sufriría igualmente el fiscal instructor. Quizás más, porque no alcanzo a comprender como vais a llevar el trabajo que llevo yo (trescientas investigaciones vivas, señalando las declaraciones no urgentes a tres meses vista, guardia cada cinco semanas, etc), asistiendo a Faltas, juicios en la Audiencia y Penales y controlando ejecutorias. Si ahora pasas para informe alguna cosa muy puntual al Fiscal en temas complejos (medio ambiente, ordenación del territorio, etc) y vuelve el procedimiento mes y medio después. ¿Agilidad?

    6.- Planteas dos problemas distintos y no relacionados con la figura del juez instructor. La primera, la ausencia de una auténtica Policía Judicial. Segundo, la supuesta mediatización que sufre el Juez, “sobre todo si es novato” por la PJ. ¿Los Fiscales son inmunes a esa “presión”? ¿Los Fiscales nacen ya enseñados y nunca son o han sido novatos? ¿Por qué es más permeable un Fiscal instructor, cuya petición es exigible en un 95% para acordar la prisión, que el juez instructor que definitivamente la acuerda?

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  3. Parte III:

    7.- Lo que no puedes hacer, Juan Antonio, es partir de una flagrante irregularidad procesal (no dar inmediato traslado al Fiscal del auto declarando el secreto y acordando una intervención, algo que es preceptivo) para justificar tu postura. El Fiscal , con la Lecrim en la mano, puede y debe realizar un control de legalidad de cada medida injerente que se acuerda. De hecho, si no está de acuerdo con su adopción, debe recurrirla, algo que normalmente, perdona que te diga, no hacéis nunca o prácticamente nunca (yo solo lo he visto una vez en doce años, y no fue a mi a quien recurrió, obviamente). Por cierto, encomiable tu dedicación, pero como empiece yo a avisar al Fiscal y a obligarle a quedarse en cada declaración de detenido o imputado, aquí arde Troya.


    8.- Otra critica fundada, efectivamente quien va a tener que defender algo en juicio es el que mejor sabe lo que conviene o no a la instrucción...eso sí, siempre que al juicio vaya al mismo que instruyó (¡ay , los señores de los extractos¡). Todo lo demás, y lo sabes Juan Antonio, sobra. Que si el juez de instrucción no adopta medidas cautelares (casos hay, pero a mi nadie me garantiza que un Fiscal desbordado las vaya a adoptar con más prontitud), que si el juez es un burócrata que solo quiere poner su palote (igual que algún Fiscal que conozco), que si ha instruido hasta la elefantiasis (y los fiscales que piden vía complementarias la declaración hasta del portero de la finca para no calificar, qué..), etc etc.

    9.- Juan Antonio estoy harto de hacer comparecencias puente del 779.1-5 Lecrim. Cuando el letrado del imputado quiere, se puede perfectamente. Lo que no tiene sentido es que el acusado no reconozca de inicio unos hechos a fin de obtener una conformidad privilegiada, para luego acojonarse en la puerta de la Sala de Vistas y reconocer en peores condiciones. Esto no tiene nada que ver con los jueces instructores.

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  4. Parte IV:
    10.- ¿Queremos para más participación en la instrucción o no, en qué quedamos? ¿Más principio acusatorio o que el juez instruya y me deje en paz? Yo no paso a informe salvo supuesto excepcionales , normalmente referidos a menores e incapaces o temas muy concretos.

    11.- Efectivamente, yo no tengo en algunos asuntos la especialización y el conocimiento que el fiscal sí tiene, pero es más más que nada porque el CGPJ no le da p.. gana (y perdona la ordinariez) de pagarme un buen curso de urbanismo, p.ej, dado que prefiere tenerme poniendo sopotocientas sentencias de juicio de faltas de tráfico y mierdas similares.


    12- Sí, no es juzgar ni ejecutar lo juzgado. Y ratificar el internamiento de un tío descompensado con esquizofrenia paranoide en brote, tampoco, y lo hice la guardia pasada.

    13.- Esa posición del Fiscal que, antes de comenzar a investigar , no ve delito, es parangonable al juez que, por sistema, no admite ni una sola querella porque tampoco lo ve nunca. Eso lo sabes al final de la investigación, no al principio. Por cierto, os han inventado un maravilloso proceso monitorio penal que, como entre en vigor, eliminará esta dificultad que expones sin necesidad de suprimir la figura del juez instructor.

    14.- Lo de la visita doble no creo que sea agotarles tanto. Y eso de que, si instruye el Fiscal, se van acabar con las conformidades antes del juicio (véase argumento nº 9) y, mucho menos con las suspensiones (que tendrá que ver que el Fiscal instruya para que la gente esté correctamente citada, comparezca el imputado si la pena es superior a dos años, o el testigo le de la gana de venir).

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  5. Parte V
    15.- Esto no lo puedes sostener y al mismo tiempo , pedir que el fiscal instruya. Pero si tú mismo estás implícitamente reconociendo que no venís por el trabajo que tenéis. No hay investigaciones “del montón”. Si pensamos así, mal vamos. Y por cierto, que ya no me aclaro, ¿tu eres de los que les gusta, el “dese traslado al Fiscal o no”?.



    16.- Eso no tiene que ver con el fiscal instructor. Tiene que ver con la concepción de la instrucción así. ¿Queremos una verdad puramente formal, como en el proceso civil o laboral o queremos algo que se aproxime a la realidad, a la verdad material? No existen pruebas de que eso mejore con el fiscal instructor. Sí podrá aliviarse si efectivamente entra en vigor la reforma de la Lecrim que prepara Catalá, en donde se dice que cuando el juez entienda que la instrucción perdió su finalidad, se acabaron las diligencias (ya verás como se ponen todos, Fiscal incluido, cuando se lleve a la práctica tal determinación).

    17.- Y eso, claro está, acabará cuando el Fiscal instruya. Por Dios , Juan Antonio, si a mí, tras una instrucción que empezó en abril 2014 y acabé en febrero, con periciales y múltiples testigos por un can muerto a patadas, una compañera me ha pedido poco más o menos que se le practique de visu una autopsia al animal, que obviamente no se le pudo practicar en su momento porque , por protocolo, a los perros fallecidos se les incinera sin un previo chequeo veterinario.

    18.- Lo hace el juez instructor y no pasa nada, Juan Antonio. Volvemos al número 3.


    En fin Juan Antonio, espero que no te haya sentado mal. Esto no es una crítica a la Fiscalia ni nada por el estilo. Tengo la suerte de contar con dos magnificas fiscales y haber trabajado con otros que me han enseñado muchísimo. Lo que ocurre es que en Fiscalia hay de yodo, como entre los jueces instructores , también hay de todo y muchas de las criticas que haces son bi-direccionales.

    Un abrazo.

    Luis

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  6. Otra interesante lectura. Por Salvador Viada, fiscal del TS

    Sobre la instrucción del fiscal. Por Salvador Viada​

    http://www.elmundo.es/opinion/2015/04/04/552032bcca47419c2c8b458a.html?cid=SMBOSO25301&s_kw=twitter

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