La STS 1415/2014, de 31-III, ponente Excmo. Antonio del Moral García, plantea un
caso de lo más curioso. Un sujeto, en una venganza coloca un tetra brik en una
furgoneta, conteniendo un explosivo, que al estallar le siega buena parte de la
mano derecha a la víctima. La Audiencia de Madrid condena al sujeto por un
delito de lesiones, que absorbe al de tenencia de explosivos (568 Cp), mediante
el concurso de normas (8 Cp) y un delito de daños (a la furgoneta).
El caso es que la Fiscalía recurre entendiendo que entre la
tenencia de explosivos y el delito de lesiones, en este caso efectivamente
producido, no hay concurso de normas (8 Cp), sino de delitos, recurriendo para
que se estime que es concurso real (dos delitos diferenciados) y si no medial
(la tenencia de explosivos es el medio para causar la lesión) (arts. 73 y 77 Cp
respectivamente).
El TS estima el recurso, agravando un año de prisión la
condena al entender que converge, efectivamente, el concurso medial (77 Cp)
(Fundamento Jco. 2º, 3º y 4º):
“Tiene
razón el Fiscal cuando explica que el precedente en el que la Audiencia trata
de sustentar su solución ( STS 175/2013, de 12 de marzo ) contemplaba un
supuesto diferente. Nunca esta Sala ha establecido esa relación de consunción
entre los delitos de lesiones (o, en su caso homicidio) y el delito de tenencia
de explosivos. La penalidad única por el delito de resultado no abarca todo el
desvalor de la acción.
Y es que, en efecto,
si fuese así, a lo más podría hablarse de lo que algunos denominaron una consunción
impropia (en la que el delito más grave siempre prevalecería al igual que en la
relación de alternatividad -argumento a maiore ad minus-) si queremos ahuyentar
despropósitos punitivos, como el que se descubre enseguida en el supuesto
examinado. Si el recurrente hubiese sido detenido antes de colocar el explosivo,
la pena sería más grave (entre cuatro y ocho años). Haber conseguido activarlo
ocasionando tan graves lesiones (pérdida de miembros no principales y
deformidad) le supondría una rebaja en la penalidad (entre tres y cinco años).
Es obvio que no puede ser esa la solución.
Como tampoco puede
serlo, como llega a insinuar la sentencia combatida como argumento concurrente,
considerar que los daños causados con explosivos (art. 266.1 CP) con una pena
notablemente más benigna, absorben el delito de tenencia de explosivos. Es
absurda esa rebaja de penalidad cuando el peligro (que es lo que se castiga con
la tenencia de explosivos) se materializa en un daño concreto. En ese punto la
reforma del art. 266.1 llevada a cabo en el año 2000 se revela como
perturbadora.
La solución como
señala el Fiscal evocando otros precedentes jurisprudenciales pasa por el
concurso real de delitos. Es necesario sancionar separadamente resultado lesivo
producido y tenencia de explosivos.
En un plano
diferenciado se presenta la cuestión de la relación con otros delitos (como los
estragos) que manejan penas diferentes. Nunca el delito contra la vida o la
integridad física puede subsumir la tenencia de explosivos. Sí sucede así en
algunos casos los delitos de estragos o incendios precisamente por su mayor penalidad
en relación al art. 568 ( SSTS 578/2005, de 5 de mayo , 1837/2001, de 19 de
octubre, ó 626/2012, de 17 de julio que blande el recurrido en su contestación
al recurso del Fiscal).
TERCERO.- Cuestión adicional es si estaremos ante
un concurso real a penar por el art. 76 CP, o ante un concurso medial (un
delito es medio "necesario" para cometer otro). El Fiscal se inclina
por la primera opción aunque sugiere también la otra al citar expresamente el
art. 77 CP en el encabezamiento del motivo.
Todo dependerá de
cómo interpretemos esa "necesidad" (medio a fin). En abstracto, jamás
un delito es medio indispensable para cometer otro delito. Ni siquiera en los
más clásicos supuestos de concurso ideal (falsedad y estafa) existe esa
necesidad absoluto: ¡es obvio que se puede cometer una estafa sin necesidad de
falsear documentos!
Sin embargo si
interpretamos el término "necesario" como referido a la modalidad
concreta delictiva llevada a cabo, siempre estaremos ante un concurso medial,
pues para el desarrollo de los hechos tal y como sucedieron en ese caso
concreto, siempre será necesario haber cometido el delito previo. Si no, la
secuencia habría sido distinta.
En ese incómodo
terreno intermedio en que no podemos aplicar ninguno de los dos criterios
(necesidad en abstracto o necesidad en concreto) hay que indagar en cada caso
cuando puede hablarse racionalmente de "medio necesario" para cometer
otro delito. El adjetivo "necesario" añade algo. No basta con la
relación "medio fin", sino que hace falta una "necesidad"
no entendida como algo indispensable (en abstracto o absoluta) entre las dos
infracciones.
Los comentaristas del
siglo XIX nos enseñan que en su origen con la previsión de este tipo específico
de concurso -medial- el legislador pretendía dar respuesta unitaria a lo que se
presentaba como un plan único del autor. Parecía primar el criterio subjetivo
como parámetro interpretativo de la "necesidad", lo que arroja resultados
equivalentes a estimar que la necesidad ha de medirse "en concreto";
es decir no como necesidad "absoluta", sino como necesidad
"relativa" en atención a la secuencia delictiva efectivamente llevada
a cabo.
El problema tiene
algo de aporético: no caben dogmas, sino solo algunas orientaciones.
En muchos casos esta
Sala ha negado el concurso medial entre la tenencia de explosivos y los delitos
cometidos efectivamente con ellos. Lo recuerda el Fiscal. Pero en esa decisión
influía de forma muy determinante que la tenencia de explosivos era más estable
o permanente y no focalizada para una acción concreta.
En este supuesto la
fabricación del explosivo llevada a cabo por el condenado aparece ligada de
forma puntual y exclusiva al propósito de agredir a la víctima. Está dirigida a
esa finalidad: no tiene otra distinta, ni se fabrican otros explosivos más allá
de los "necesarios" para llevar a cabo su objetivo de atentar contra
la integridad de la persona frente a la que albergaba ese rencor. La tenencia
es "efímera": lo que requería el plan propuesto. En estas condiciones
podemos hablar de la relación de medio a fin que describe el art. 77 CP y
castigar como un concurso medial.
CUARTO.- No obsta a la punición autónoma por el
art. 568 CP la presencia de una condena también por delito de daños (hay un
dolo de consecuencias necesarias respecto de esos daños) agravado por el uso de
explosivos. El tema no ha sido planteado por las partes. Por tanto no
entraremos a fondo en él. Pero conviene dejar reseñadas varias cosas: primero,
que el art. 266.1 por su penalidad jamás puede subsumir el delito del art. 568;
segundo, que el principio de vigencia lleva a otorgarle un cierto espacio de
aplicación por lo que no podemos decir sin más que nunca jugará esa agravación
introducida en la reforma de 2000 porque siempre quedará desplazada por el
delito del art. 568, debiendo penarse los daños por el tipo básico; tercero,
que en todo caso, que la penalidad de los daños haya sido agravada por el
empleo de explosivos es factor que podemos tener en cuenta al elegir en este
supuesto concreto la pena a imponer.”.
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ResponderEliminarPor lo demás, le comentó que ya conocía el caso, puesto que hace dos meses me pasaron esos mismos enlaces, o similares, que, efectivamente, sí soy de los de societas delinquiere potest (además de que el Cp también adopta ya esa postura), y que humildemente le agradezco los elogios hacia mi trabajo.