viernes, 9 de mayo de 2014

Tenencia de explosivos (bomba en tetra brik): concurso medial de delitos



La STS 1415/2014, de 31-III, ponente Excmo. Antonio del Moral García, plantea un caso de lo más curioso. Un sujeto, en una venganza coloca un tetra brik en una furgoneta, conteniendo un explosivo, que al estallar le siega buena parte de la mano derecha a la víctima. La Audiencia de Madrid condena al sujeto por un delito de lesiones, que absorbe al de tenencia de explosivos (568 Cp), mediante el concurso de normas (8 Cp) y un delito de daños (a la furgoneta).

El caso es que la Fiscalía recurre entendiendo que entre la tenencia de explosivos y el delito de lesiones, en este caso efectivamente producido, no hay concurso de normas (8 Cp), sino de delitos, recurriendo para que se estime que es concurso real (dos delitos diferenciados) y si no medial (la tenencia de explosivos es el medio para causar la lesión) (arts. 73 y 77 Cp respectivamente).

El TS estima el recurso, agravando un año de prisión la condena al entender que converge, efectivamente, el concurso medial (77 Cp) (Fundamento Jco. 2º, 3º y 4º):
Tiene razón el Fiscal cuando explica que el precedente en el que la Audiencia trata de sustentar su solución ( STS 175/2013, de 12 de marzo ) contemplaba un supuesto diferente. Nunca esta Sala ha establecido esa relación de consunción entre los delitos de lesiones (o, en su caso homicidio) y el delito de tenencia de explosivos. La penalidad única por el delito de resultado no abarca todo el desvalor de la acción.

Y es que, en efecto, si fuese así, a lo más podría hablarse de lo que algunos denominaron una consunción impropia (en la que el delito más grave siempre prevalecería al igual que en la relación de alternatividad -argumento a maiore ad minus-) si queremos ahuyentar despropósitos punitivos, como el que se descubre enseguida en el supuesto examinado. Si el recurrente hubiese sido detenido antes de colocar el explosivo, la pena sería más grave (entre cuatro y ocho años). Haber conseguido activarlo ocasionando tan graves lesiones (pérdida de miembros no principales y deformidad) le supondría una rebaja en la penalidad (entre tres y cinco años). Es obvio que no puede ser esa la solución.

Como tampoco puede serlo, como llega a insinuar la sentencia combatida como argumento concurrente, considerar que los daños causados con explosivos (art. 266.1 CP) con una pena notablemente más benigna, absorben el delito de tenencia de explosivos. Es absurda esa rebaja de penalidad cuando el peligro (que es lo que se castiga con la tenencia de explosivos) se materializa en un daño concreto. En ese punto la reforma del art. 266.1 llevada a cabo en el año 2000 se revela como perturbadora.

La solución como señala el Fiscal evocando otros precedentes jurisprudenciales pasa por el concurso real de delitos. Es necesario sancionar separadamente resultado lesivo producido y tenencia de explosivos.

En un plano diferenciado se presenta la cuestión de la relación con otros delitos (como los estragos) que manejan penas diferentes. Nunca el delito contra la vida o la integridad física puede subsumir la tenencia de explosivos. Sí sucede así en algunos casos los delitos de estragos o incendios precisamente por su mayor penalidad en relación al art. 568 ( SSTS 578/2005, de 5 de mayo , 1837/2001, de 19 de octubre, ó 626/2012, de 17 de julio que blande el recurrido en su contestación al recurso del Fiscal).

TERCERO.-  Cuestión adicional es si estaremos ante un concurso real a penar por el art. 76 CP, o ante un concurso medial (un delito es medio "necesario" para cometer otro). El Fiscal se inclina por la primera opción aunque sugiere también la otra al citar expresamente el art. 77 CP en el encabezamiento del motivo.

Todo dependerá de cómo interpretemos esa "necesidad" (medio a fin). En abstracto, jamás un delito es medio indispensable para cometer otro delito. Ni siquiera en los más clásicos supuestos de concurso ideal (falsedad y estafa) existe esa necesidad absoluto: ¡es obvio que se puede cometer una estafa sin necesidad de falsear documentos!

Sin embargo si interpretamos el término "necesario" como referido a la modalidad concreta delictiva llevada a cabo, siempre estaremos ante un concurso medial, pues para el desarrollo de los hechos tal y como sucedieron en ese caso concreto, siempre será necesario haber cometido el delito previo. Si no, la secuencia habría sido distinta.

En ese incómodo terreno intermedio en que no podemos aplicar ninguno de los dos criterios (necesidad en abstracto o necesidad en concreto) hay que indagar en cada caso cuando puede hablarse racionalmente de "medio necesario" para cometer otro delito. El adjetivo "necesario" añade algo. No basta con la relación "medio fin", sino que hace falta una "necesidad" no entendida como algo indispensable (en abstracto o absoluta) entre las dos infracciones.

Los comentaristas del siglo XIX nos enseñan que en su origen con la previsión de este tipo específico de concurso -medial- el legislador pretendía dar respuesta unitaria a lo que se presentaba como un plan único del autor. Parecía primar el criterio subjetivo como parámetro interpretativo de la "necesidad", lo que arroja resultados equivalentes a estimar que la necesidad ha de medirse "en concreto"; es decir no como necesidad "absoluta", sino como necesidad "relativa" en atención a la secuencia delictiva efectivamente llevada a cabo.

El problema tiene algo de aporético: no caben dogmas, sino solo algunas orientaciones.

En muchos casos esta Sala ha negado el concurso medial entre la tenencia de explosivos y los delitos cometidos efectivamente con ellos. Lo recuerda el Fiscal. Pero en esa decisión influía de forma muy determinante que la tenencia de explosivos era más estable o permanente y no focalizada para una acción concreta.

En este supuesto la fabricación del explosivo llevada a cabo por el condenado aparece ligada de forma puntual y exclusiva al propósito de agredir a la víctima. Está dirigida a esa finalidad: no tiene otra distinta, ni se fabrican otros explosivos más allá de los "necesarios" para llevar a cabo su objetivo de atentar contra la integridad de la persona frente a la que albergaba ese rencor. La tenencia es "efímera": lo que requería el plan propuesto. En estas condiciones podemos hablar de la relación de medio a fin que describe el art. 77 CP y castigar como un concurso medial.

CUARTO.-  No obsta a la punición autónoma por el art. 568 CP la presencia de una condena también por delito de daños (hay un dolo de consecuencias necesarias respecto de esos daños) agravado por el uso de explosivos. El tema no ha sido planteado por las partes. Por tanto no entraremos a fondo en él. Pero conviene dejar reseñadas varias cosas: primero, que el art. 266.1 por su penalidad jamás puede subsumir el delito del art. 568; segundo, que el principio de vigencia lleva a otorgarle un cierto espacio de aplicación por lo que no podemos decir sin más que nunca jugará esa agravación introducida en la reforma de 2000 porque siempre quedará desplazada por el delito del art. 568, debiendo penarse los daños por el tipo básico; tercero, que en todo caso, que la penalidad de los daños haya sido agravada por el empleo de explosivos es factor que podemos tener en cuenta al elegir en este supuesto concreto la pena a imponer.”.

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1 comentario:

  1. Estimado Sr. Isaac: No puedo publicarle el comentario, dado que 1) No guarda relación con el post, 2) Lamentablemente el blog no es una oficina de denuncias (sin perjuicio de que lo que desee lo puede denunciar en un juzgado, fiscalía o comisaría), 3) No puedo publicar nombres de aparentes responsables criminales dado que el destinatario de una eventual acción por injurias o de indemnización sería yo.

    Por lo demás, le comentó que ya conocía el caso, puesto que hace dos meses me pasaron esos mismos enlaces, o similares, que, efectivamente, sí soy de los de societas delinquiere potest (además de que el Cp también adopta ya esa postura), y que humildemente le agradezco los elogios hacia mi trabajo.

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