El nuevo Código penal: Autoría y compliance (responsabilidad penal de la persona jurídica)


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Reforma del Código penal. Parte general
Parte 2. Arts. 27-31 quinquies Cp.
Hoy empieza mi primer juicio contra una persona jurídica, por blanqueo concretamente, y qué mejor manera de honrar a esta novedosa materia que estudiar cómo va a quedar tras la reforma.

Se modifica el art. 31 Cp:
Responsabilidad del administrador de hecho o de derecho. Sólo se suprime la palabra “falta”. El resto permanece exactamente igual.

Se modifica el art. 31 bis Cp:
Se mantienen los 5 apartados, pero se han movido bastantes cosas de sitio, a otros artículos incluso y hay novedades importantes.
Apartado 1:
Se mantiene el principio de taxatividad (se castigan delitos de las PJ pero sólo los expresamente previstos en el Cp). Se mantiene la responsabilidad de las PJ por los delitos cometidos tanto por los empresarios como por los clientes. Sin embargo, se matiza que ha de haberse cometido el delito en provecho directo o indirecto de la empresa. Realmente, no encuentro una modificación profunda en este precepto.
Apartado 2:
Nuevo. No se corresponde con la anterior regulación. Delito cometido por administrador. Se prevé la exención de responsabilidad penal (antes sólo atenuante) cuando cumulativamente se den los siguientes requisitos: 1) El órgano de dirección ha adoptado modelos de organización, vigilancia, medidas, control, etc., idóneos para prevenir el delito, 2) La supervisión se ha encomendado a un órgano interno de la PJ con poderes autónomos de control e iniciativa, 3) Los autores han eludido fraudulentamente dichos modelos de organización y prevención, 4) No ha habido omisión o ejercicio insuficiente de las funciones de supervisión, vigilancia, etc.
Si sólo pueden ser acreditados parcialmente será atenuante.
Apartado 3:
Nuevo. En las PJ de pequeñas dimensiones (las que pueden presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada), la función de supervisión puede ser adoptada por el órgano de administración.
Apartado 4:
Nuevo. Delito cometido por empleado. Exención de pena, no simple atenuante, si previamente al delito se había adoptado y ejecutado un modelo de organización y gestión adecuado para prevenir los delitos o reducir significativamente el riesgo.
Se prevé la atenuante cuando sólo pudieran ser acreditados estos hechos parcialmente.
Apartado 5:
Requisitos del plan de organización y gestión: 1) Se identificarán las actividades que puedan dar lugar a la comisión de los delitos, 2) Se establecerán protocolos para concretar el proceso de formación de la voluntad de la PJ, 3) Habrá modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de dichos delitos, 4) Impondrán la obligación de informar de riesgos e incumplimientos al organismo encargado de la vigilancia, 5) Habrá un sistema disciplinario para el incumplimiento de medidas, 6) El modelo se verificará periódicamente cuando haya infracciones relevantes o cambios en el modelo de organización o de control.

Se introduce el art. 31 ter Cp:
Nuevo. Se divide en 2 apartados.
Apartado 1:
Viene a coincidir con el antiguo 31 bis 2 Cp. Se puede castigar a la PJ aunque no se pueda individualizar a la concreta persona física que haya cooperado a cometer el delito.
Apartado 2:
Viene a coincidir con el antiguo 31 bis 3 Cp. La concurrencia de atenuantes, eximentes o causas de extinción de la responsabilidad de la persona física (p. ej. el fallecimiento) no excluye o modifica la responsabilidad de la PJ.

Se introduce el art. 31 quater Cp:
Nuevo. Aunque en realidad no tan nuevo. Son las atenuantes para cuando la empresas con posterioridad a la comisión del delito 1) Antes de procedimiento judicial haya acudido a confesar el delito, 2) Haya colaborado aportando pruebas nuevas y decisivas, en cualquier momento del procedimiento, 3) Haya procedido a reparar o disminuir el daño, 4) Haya establecido, antes del juicio, medidas para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pueda cometer la PJ. Es el equivalente al antiguo 31 bis 4 Cp.

Se introduce el art. 31 quinquies Cp:
Nuevo.
Apartado 1:
Es el antiguo 31 bis 5. 1 Cp al que se le poda la parte final referente a las Sociedades mercantiles públicas.
Apartado 2:
Novedad. En el caso de dichas sociedades mercantiles públicas se les puede imponer las penas del art. 33. 7 letras a) y g), limitación que desaparecerá si el juez considera que es una PJ creada para eludir una responsabilidad penal personal.

Comentarios:
En este post se hace forzoso hacer un breve comentario sobre las modificaciones, toda vez que todo lo que había leído hasta la fecha venía a resumirse en que el Parlamento se había cargado la RPPJ al crear la eximente y no la simple atenuante anteriormente existente. Los comentarios se los he leído desde a Jueces Centrales de Instrucción, catedráticos y fiscales, pero, vamos, creo que se ha armado una tragedia griega (de las de quemar la casa, a los hijos y hasta al caballo por haber ofendido a los dioses), cuando la reforma tiene su lógica.
1) En primer lugar, porque no se puede pretender que las reglas se apliquen con igual dureza a una empresa pequeña con sus diez trabajadores que a una que funciona en el IBEX 35. Los medios financieros para poder establecer controles no son idénticos, ni la cultura de empresa, ni las familias a las que alimenta, ni las consecuencias de que una u otra acaben cerrando.

2) En segundo lugar la nueva eximente ha de verse desde el prisma del principio de culpabilidad, que no deja de ser un elemento del tipo en la responsabilidad de las personas físicas. Igual que no es lo mismo matar a alguien intencionalmente que en un accidente, o si concurre una condición muy reseñable de discapacidad, no se puede pretender establecer una responsabilidad objetiva cuando la empresa ha hecho todo lo que razonablemente estaba en su mano para evitar el delito. Si la empresa tiene el plan de cumplimiento, el sistema de vigilancia, en fin, todos los requisitos que establecen estos artículos y, aún así, un empleado o un administrador se los salta, es ilógico que se pretenda que se condene a toda costa a la persona jurídica, porque el riesgo 0 no existe.

3) La exención de pena, al igual que la preexistente atenuante, exige que la parte favorecida, la persona jurídica, sea la que tenga que acreditar que se han puesto todos esos medios. No va a ser una tarea fácil y va a exigir que todos los medios y la prueba de que existían, sean anteriores a la fecha de la comisión del delito. Ahí entrará también la sabiduría del juez y del fiscal en pedir metadatos del plan de compliance, certificaciones de cursos de formación de empleados, etc.

4) Llevamos 4 años desde la entrada en vigor de la LO 5/2010 y la gente ni imputa ni acusa a personas jurídicas. Da igual que haya atenuantes, eximentes o payasos dibujados en el BOE, mientras la gente no se decida a aplicar normas que, por lo demás, son muy objetivas. A la gente, me refiero togados públicos de todo tipo y fuerzas policiales, parece que no les gusta leer las reformas del Cp y exprimir su potencial. Un alto mando de una unidad central policial, que trabaja habitualmente con la Audiencia Nacional, me comentó que sólo habían imputado a 1 PJ en todos estos años. Sin embargo, lo que hagan CNP o GC es lo de menos, porque el juez y el fiscal tienen el deber de conocer la existencia de las normas (máxime si ni te tienes que salir del Cp) y aplicarlas de oficio. Otra cosa es que no queramos salirnos de las alcoholemias, las peleas y el menudeo de droga, que ya es tema aparte.


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2 comentarios:

  1. Buenos días Juan Antonio, creo que sí ha habido una modificación sino profunda sí importante del apartado 1 del art. 31 bis CP. En primer lugar se modifica que los delitos se hayan cometido "en provecho" de la PJ por "en su beneficio directo e indirecto", que entiendo engloba más supuestos que antes; también se exige ahora en el b) respecto de los delitos cometidos por los empleados (sometidos a la autoridad de los del apartado anterior), que el incumplimiento de los deberes de supervisión, vigilancia y control sea grave, por lo que un leve incumplimiento de dichos deberes no sería constitutivo de delito.

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  2. Respecto de la condición 2ª del apartado 2 del art. 31 bis CP, cuando se hace referencia al añadido introducido en el trámite parlamentario posterior al Proyecto de reforma del CP publicado en el BOCG de 4/10/2013, que contempla que la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiado a un órgano de la persona jurídica “que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica", entiendo salvo mejor criterio que se refiere a las sociedades cotizadas que son las únicas que tienen previstas legalmente dicha función en el art. 529.ter.1.b) del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital modificado por la Ley 31/2014 de 3 de diciembre, y en particular a lo dispuesto en el art. 529 quaterdecies. 4.b) de la misma LSC que atribuye dicha función en concreto a la Comisión de auditoría. ¿Tienes conocimiento de alguna otra norma que encomiende legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica?

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