La
reciente STS 5318/2013, de 23-X, ponente Excmo. Cándido Conde-Pumpido Tourón, confirma
la condena al Alcalde y a un Concejal del municipio de Cabrales (Oviedo), por
un amaño de nóminas.
La
Audiencia de Oviedo consideró probado que en torno a abril de 2004 ambos
acusados pactaron que el concejal figuraría como con dedicación exclusiva,
siendo dado de alta en la Seguridad Social por el Ayuntamiento cuando, en más
de 3 años, acudió a 18 juntas de gobierno y a ninguna comisión. No se dio el
trámite obligatorio previsto en el art. 75 de la Ley de bases del régimen local
de publicación en el BOP ni el tablón municipal. La Audiencia de Oviedo condenó
a ambos por un delito de prevaricación administrativa (404 Cp), absolviéndolos
del delito de malversación de caudales públicos. Fiscalía no recurrió la
sentencia, con lo que no sabemos qué podría haber dicho el TS y, sin embargo,
si lo hicieron ambos acusados con la finalidad de ser absueltos por el TS del
delito de prevaricación.
En el
Fundamento Jurídico quinto tenemos los elementos de la prevaricación:
“Considera la parte recurrente que el art 404 CP 95 condena a la
autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una
resolución arbitraria en un asunto administrativo, y que en el caso actual el
Alcalde condenado no actuó a sabiendas ni al prescindir del procedimiento
administrativo que exigía el acuerdo, ni al prefigurar el artificio contable
que lo encubría, añadiendo que el Código Penal no sanciona la prevaricación por
omisión.
En relación con
esta última afirmación, ha de recordarse
que la doctrina de esta Sala ha admitido la prevaricación omisiva en supuestos
excepcionales ( SSTS de 2 de julio de 1997, 9 de junio de 1998, 426/2000 de
18 de marzo, 647/2002, de 16 de abril, y 1382/2012, de 17 de julio, así como
acuerdo plenario de 30 de junio de 1997), concretamente en aquellos casos
especiales en que era imperativo para el funcionario dictar una resolución y en
los que su omisión tiene efectos equivalentes a una denegación, en la medida
que la Ley 30/92 de Régimen Administrativo Común equipara en supuestos
específicos los actos presuntos a las resoluciones expresas.
Ahora bien, en el
caso actual no nos encontramos ante una prevaricación omisiva, sino activa. En
efecto, el Alcalde recurrente acordó concederle al Teniente de Alcalde
coacusado el régimen de dedicación exclusiva con la única finalidad de darlo de
alta en la Seguridad Social, como prevé para estas situaciones el Art 75 1º
de la Ley de Bases de Régimen Local, asumiendo la Corporación el pago de la
cuota correspondiente. Seguidamente ordenó la confección mensual de las nóminas
de Jorge desde abril de 2004 a junio de 2007 haciendo constar en ellas los
descuentos correspondientes a cuotas de la Seguridad Social y retenciones del
IRPF, que fueron ingresados en las arcas de la Seguridad Social y de Hacienda, pese
a que la supuesta dedicación exclusiva era puramente ficticia y respondía
únicamente a la intención de proporcionar una cobertura para justificar que el
Ayuntamiento se hiciese cargo de las cuotas, sin que Jorge percibiese en
realidad retribución alguna, ni tampoco prestase la dedicación preferente a las
labores propias del cargo que exige la dedicación exclusiva (art 13 3º del
ROF, Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de Entidades
Locales RD 2568/96, de 28 de noviembre). Asimismo el propio Alcalde recurrente,
junto con el entonces Secretario Interventor, hoy fallecido, firmó la mayoría
de los mandamientos de pago de nóminas y seguros sociales. Es claro que, con
independencia de la concurrencia de los otros dos elementos (arbitrariedad de
la resolución y actuación a sabiendas), la concurrencia del primer elemento del
tipo (dictar una resolución en asunto administrativo), por acción y no por
omisión, es manifiesta.
El concepto de resolución administrativa
no está sujeto a un rígido esquema formal, admitiendo la existencia de actos
verbales, sin perjuicio de su constancia escrita cuando ello resulte necesario.
La jurisprudencia de esta Sala ha proclamado que por resolución ha de
entenderse cualquier acto administrativo que suponga una declaración de
voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los
administrados o a la colectividad en general, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral,
con exclusión de los actos políticos o de gobierno (SSTS 866/2008, 1 de diciembre;
443/2008, 1 de julio; 627/2006, 8 de junio y 939/2003, 27 de junio, entre
otras).
En la STS núm.
300/2012, de 3 de mayo, se recuerda que la jurisprudencia y la doctrina
entienden por "resolución" todo acto de la Administración Pública de
carácter decisorio que afecte al ámbito de los derechos e intereses de los
administrados o a la colectividad en general, y que resuelve sobre un asunto
con eficacia ejecutiva, quedando por tanto excluidos, de una parte, los actos
políticos, y, de otra, los denominados actos de trámite (v.gr. los informes,
consultas, dictámenes o diligencias) que instrumentan y ordenan el
procedimiento para hacer viable la resolución definitiva, (SSTS de 28 enero
1.998 , 12 febrero 1.999, 27 junio 2.003, 14 noviembre 2.003, 9 abril 2007, 1
diciembre 2.008, 1 julio 2.009, 2 febrero 2.011, entre otras).
En consecuencia,
la resolución del Alcalde del Ayuntamiento de Cabrales de otorgar al Teniente
de Alcalde el régimen de dedicación exclusiva, ordenando la confección mensual
de las nóminas con asunción por la Corporación de las correspondientes cuotas
de la Seguridad Social, constituye una resolución administrativa al ser un
acto de la Administración Pública de carácter decisorio que afecta al ámbito de
los derechos e intereses de los administrados (los derechos del favorecido) y a
la colectividad en general (las arcas municipales), y que resuelve sobre un
asunto con eficacia ejecutiva.”.
Fundamento
sexto:
“El Código Penal de 1995 ha aclarado el tipo objetivo del delito,
recogiendo lo que ya expresaba la doctrina jurisprudencial, al calificar como
"arbitrarias" las resoluciones que integran el delito de
prevaricación, es decir como actos contrarios a la Justicia, la razón y las
leyes, dictados sólo por la voluntad o el capricho (Sentencias 61/1998, de 27
de enero, 487/1998, de 6 de abril o 674/1998 de 9 de junio).
Pues bien, el
caso actual constituye un ejemplo paradigmático en el que la posición de
superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para
imponer arbitrariamente el mero capricho de la Autoridad o Funcionario,
perjudicando a los intereses generales de la Administración Pública, en un
injustificado ejercicio de abuso de poder. Constituye, en consecuencia, un caso
claro de arbitrariedad, en el sentido de acto contrario a la Justicia, la razón
y las leyes, dictado sólo por la voluntad o el capricho.
En efecto, la
arbitrariedad que califica la prevaricación en el caso actual, no se integra
por el hecho de haber prescindido totalmente del procedimiento prevenido para
la concesión de la dedicación exclusiva a un Concejal, que también, sino
esencialmente por el hecho de que dicha situación, pese al coste que
representaba para las arcas públicas, no se concedió en función de interés
público alguno, sino en beneficio del interés particular del concejal
favorecido, y como resultado del mero capricho del Alcalde. Configurándose así
una situación ficticia, simulada y fraudulenta, que tenía la única finalidad de
beneficiar al Teniente de Alcalde con la cobertura de la seguridad social a
cargo del Ayuntamiento, pero que ni iba a conllevar el pago efectivo de la
retribución a la que supuestamente respondía el pago de las cuotas sociales, ni
mucho menos contribución laboral alguna por parte del favorecido”.
Este
último párrafo, para quien se haya leído el post del día anterior, le dejará
muchas cosas claras.
El TS
confirma así la condena. Sin embargo, creo que hay que hacer algunas
precisiones:
1) En
mi opinión, o al menos yo así lo hubiera hecho, habría que acusar también por
un delito continuado de falsedad documental (que en caso de condena hubiera
supuesto un mínimo de cuatro años y medio de prisión). La confección de nóminas
durante 3 años largos no dejaba de ser un elemento de dar mayor apariencia de
veracidad al extremo de que el concejal tenía la dedicación exclusiva, cuando
la realidad fue bien distinta. Habría que tener a la vista dichas nóminas, pero
lo que absolutamente seguro sabemos es que reflejó y dio cobertura a una situación
ilegal.
2) La
responsabilidad civil. También hubiera pedido que, como responsabilidad civil
dimanante del delito, ambos condenados abonaran, de conformidad con los arts.
116 y ss Cp, las cuantías esquilmadas al Ayuntamiento. Bien es cierto que en el
último párrafo de los hechos declarados probados por la AP de Oviedo consta que
había una investigación del Tribunal de Cuentas en marcha, pero también lo es
que, dejando para ejecución de sentencia su concreta cuantificación, se iría más
rápido para su exacción, porque nada impide que la sentencia del Tribunal de
Cuentas sea allí absolutoria o haya algún problema como, p.ej., la prescripción.
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La verdad es que los políticos nos resultan muy caros y no sabemos el gasto real, no ya de las ilegalidades, sino también de lo cuesta su mantenimiento dentro de la legalidad. La mayoría de las personas de a pie, se hace una idea de lo que cobra un alcalde o un concejal porque el político de la oposición airea los sueldos que seguirá cobrando él cuando entre. Pero no dicen por ejemplo, que todos cobran de las arcas municipales por su gestión. ¿Cuánto cuesta un pleno en un municipio de unos 25.000 habitantes?. Pues una pasta si tenemos en cuenta que a ese municipio le corresponden 21 concejales y celebra un pleno mensual, a lo que hay que añadir las comisiones informativas, las concejalías de barrio y todo aquello que se quieran inventarse para ponerse un sueldo.
ResponderEliminarHay diferencias en las asignaciones de los concejales a los plenos, depende del ayuntamiento. Pero cada pleno suele costar unos 300 euros por concejal y 400 por concejal vocal de cada partido político. A esto hay que añadir las comisiones que suelen ser semanales y pueden costar 100-200 euros. Un concejal vocal sin concejalía, se puede llevar perfectamente 1200 euros al mes en doce horas como máximo, porque hay que tener en cuenta que un pleno puede durar una hora o cuatro y una comisión menos de dos horas.
Excelente entrada. Una pregunta, un concejal con dedicación exclusiva (cobrando del correspondiente Ayuntamiento como tal) que cobre por otros conceptos (incumpliendo el régimen de incompatibilidades), supone la comisión de algún ilicito penal?
ResponderEliminarGracias de antemano
Buenas tardes. A priori pueden ser hechos subsumibles en los arts. 406, 420, 422, 432 y ss y 437 Cp como autor directo o bien como partícipe de una malversación. Evidentemente, habría que conocer todos los datos y sin perjuicio de estudiarse a fondo la legislación del Tribunal de Cuentas. Saludos.
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