La
Ley Orgánica 5/2010 supuso la superación del rígido concepto “buque”, que suponía
que la introducción de droga en España por embarcaciones tipo zodiac u otras
semirrígidas no conllevase la aplicación del subtipo agravado del uso de “buque”.
Para
su mejor comprensión unimos la STS 5306/2013, de 21-X, ponente Excmo. Alberto Gumersindo Jorge Barreiro, que
en su Fundamento Jurídico 2º expone con total claridad el problema, en un
asunto procedente de una Sección de la Audiencia de Cádiz desplazada a
Algeciras:
“La defensa alega que, al no poder determinarse las medidas de la
embarcación que utilizaron los acusados, ya que quedó destruida casi en su
integridad al impactarse contra las rocas debido al oleaje que había en el
momento de su arribada a la costa, no puede aplicarse el subtipo agravado de
uso de embarcación, tipificado en el precepto antes referido.
Frente al
argumento de la defensa debe advertirse que los agentes manifestaron en todo
momento que la embarcación era tipo zodiac y que estaba provista de dos
motores, uno de 40 y otro de 15 CV. A ese dato debe sumarse que transportaba
bastantes fardos de mercancía, los acusados refirieron 17, y si reparamos que
el que se recuperó pesaba casi 30 kilos, solo cabe concluir que, aunque no se
haya podido concretar la dimensión de la eslora y de la manga, la embarcación
tipo zodiac tenía unas dimensiones y una estructura idónea para transportar
varios cientos de kilos de hachís, aunque al final solo se pudieran intervenir
30.
Con respecto al
uso de embarcación para el transporte de la droga como subtipo agravado del
art. 370.3 del C. Penal, los problemas interpretativos que se habían suscitado
con anterioridad a la reforma del precepto por LO de 22 de junio de 2010 fueron
examinados en el Pleno no jurisdiccional celebrado el 25 de noviembre de 2008,
en el que se estableció una pauta interpretativa para esclarecer lo que debía
entenderse por buque en orden a la aplicación del subtipo penal. En ese Pleno
se acordó que " A los efectos del
art. 370.3 del CP , no cabe considerar que toda embarcación integra el concepto
de 'buque'. La agravación está reservada para aquellas embarcaciones con
propulsión propia o eólica y, al menos, una cubierta, con cierta capacidad de
carga e idónea para realizar travesías de entidad. Por tanto, quedan excluidas
de ese concepto, con carácter general, las lanchas motoras, planeadoras y otras
embarcaciones semirrígidas que, al carecer de cubierta, no son aptas para
efectuar travesías de cierta entidad "-
En las SSTS
577/2008, de 1 de diciembre, 587/2009, de 22 de mayo, 932/2009, de 7 de
septiembre , y 732/2012, de 1 de octubre, se estableció que, desde un punto de
vista jurídico, el buque es una embarcación que debe reunir las siguientes
notas: 1º) Tener una cubierta (definida esta por la Real Academia Española como
"cada uno de los pisos de un navío situados a diferente altura y
especialmente el superior); contar con medios de propulsión propios y ser
adecuada para travesías o empresas marítimas de importancia. 2º) Ha de tener
una capacidad de carga relativamente grande. 3o) Es una embarcación que se usa
como medio especifico de "transporte" de la sustancia. Ello supone
que la agravación deriva de la utilización de dicho medio con el fin concreto
de transportar la droga, aunque sea bajo la apariencia de un transporte lícito,
quedando al margen de la agravación los casos en que el imputado para realizar
el viaje lleva la sustancia consigo y se sirve de estos sistemas como forma de
transporte público. 4º) Debe ser apta para realizar con mayor facilidad el
transporte de la sustancia, mediante la realización de una travesía de cierta
entidad, incluyéndose la utilización en vía fluvial. Y 5º), se trata de una
embarcación idónea para fondear a una distancia de la costa o arribar a un
punto determinado de ella, eludiendo los puertos y, por tanto, los controles
policiales y fiscales que en ellos se establecen.
Sin embargo, con motivo de la modificación del precepto
por LO 5/2010, de 22 de junio, se introdujo junto al término de
"buque" el de "embarcación". En la exposición de motivos de
la reforma legislativa se justifica y explica el añadido argumentando que
"se precisa más adecuadamente la agravante de buque, en la que venían
detectándose algunos problemas de interpretación, añadiéndose el término
'embarcación' a fin de permitir la inclusión de otros tipos de embarcaciones
habitualmente utilizadas en estos delitos, como, por ejemplo, las semirrígidas".
En esta misma línea se ha pronunciado la
sentencia 690/2013, de 24 de septiembre, al incluir dentro del concepto
legal a los efectos de interpretar el subtipo agravado una lancha semirrígida
de siete metros de eslora y con un motor de 40 CV de potencia. Esto es, una
embarcación que tiene prácticamente las mismas características que la
intervenida en la presente causa.
Así pues, una
embarcación semirrígida, tipo zodiac, como la que pilotaban los acusados, que
utiliza un motor fuera borda con potencia suficiente para sortear la persecución
de la Guardia Civil, y en la que pueden transportarse unos quinientos kilos de
mercancía, debe considerare comprendida dentro de la redacción del subtipo
agravado que recogió la última reforma del C. Penal.”
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