miércoles, 23 de octubre de 2013

Allanamiento de morada; consecuencias de la falta de asistencia letrada en comisaría




Nadie sabe en qué pensaba exactamente el legislador en 1995 cuando decidió el catálogo de delitos a enjuiciar por la modalidad de jurado. Uno de ellos es el allanamiento de morada, o acceso inconsentido al domicilio de un particular, sea este persona física o jurídica. No parece excesivamente lógico que si el bien jurídico protegido es la inviolabilidad del domicilio y la intimidad, estas sean expuestas al escrutinio de 9 jurados, pero así están las cosas.

Como nuestros lectores saben también el procedimiento del jurado afora las causas que por pena pudieran corresponder en su enjuiciamiento a los Juzgados de lo Penal, por ejemplo penas de menos de cinco años de prisión, a las Audiencias Provinciales, donde un Magistrado presidirá las sesiones y contra su sentencia cabrá recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma y contra esta recurso de casación ante el Tribunal Supremo. Es decir, estamos ante el único procedimiento que prevé hasta tres instancias ante órganos jurisdiccionales penales.

En el caso que nos ocupa, la STS 1926/2013, de 27-II, ponente Excmo. Antonio del Moral García, va a ser objeto de estudio por unas pocas cuestiones.

A)           No deja de ser cuestionable que un delito de allanamiento de morada, en este caso en grado de tentativa, con una pena final de 4 meses y medio de prisión, tenga derecho a tres instancias. Ni que decir tiene que el aforamiento de este tipo delictivo, ha conllevado que se tramiten como robos en casa habitada en grado de tentativa o coacciones todo con la finalidad de eludir montar un jurado, que ronda los 30.000 €.

B) DECLARACIÓN DE IMPUTADO EN COMISARÍA SIN ABOGADO (Fundamento Jco. 5º de la sentencia):
La declaración del inculpado prestada sin las debidas garantías procesales, no puede ser valorada ( SSTS de 6 de junio de 1990, 25 de octubre de 1991, 175/1998 de 11 de febrero, ó 1179/2001 de 20 de julio). Es verdad que tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional siguiendo la literalidad del artículo 520 de la Ley Procesal, venían estimando que la asistencia letrada sólo era preceptiva en los casos de detención: SSTS de 21 de diciembre de 1995, de 19 de octubre de 1995, 4 de marzo de 1996, 1140/1998 de 5 de octubre, 685/2000 de 14 de abril, 1999/2001 de 29 de octubre; y la SSTC 229/1999, de 13 de diciembre y 38/2003, de 27 de febrero. Ésta última alude ya a la reforma llevada a cabo por Ley 38/2002, de 24 de octubre, que generalizó a través del art. 767 LECrim la preceptiva asistencia de letrado a todo imputado, esté o no detenido, configurando, este derecho, como indisponible. Como tal reforma entró en vigor con posterioridad a los hechos a los que se refería el asunto analizado no se estimó el amparo. Y es que, en efecto, del artículo 767 de la Ley Procesal según la redacción conferida por la Ley 38/2002 se deduce la imperatividad de esa asistencia letrada, aunque lo sea en términos difícilmente armonizables con la dicción del artículo 118 LECrim que no se vió alterada. Considerar que la asistencia letrada al imputado solo rige en el procedimiento abreviado (el art. 767 tiene esa ubicación sistemática) no es asumible. No sería coherente que precisamente para los delitos más graves el régimen de garantías fuese más relajado. La tesis más segura es la suscrita por el tribunal de apelación: considerar extensible la previsión del artículo 767 a todos los procedimientos por delito, también al ordinario y al del jurado.

La STC 208/2007 , de 24 de septiembre fue invocada por la parte apelada para rebatir esa exégesis. Pero esa sentencia aún insistiendo en la inexigencia constitucional de asistencia letrada al encausado no detenido, contemplaba seguramente, según parece deducirse de sus antecedentes, unos hechos anteriores a la vigencia de la aludida reforma de 2002. Además acaba por desestimar el amparo porque la declaración no había sido utilizada como prueba. Como la declaración ante la policía se había efectuado libremente y luego fue reiterada, ya con presencia de letrado, en sede judicial, la posible irregularidad no tendría alcance alguno pues la condena se sustentaba en esa segunda declaración ya ante la autoridad judicial: "... Por otra parte, y desde la perspectiva del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho a la defensa consagrados en el art. 24.2 CE, las irregularidades en la declaración policial que se denuncian y, en concreto, la ausencia de lectura de derechos, asistencia letrada e intérprete, sólo podrán ser relevantes en la medida en que generen indefensión material (por todas, SSTC 94/1983, de 14 de noviembre, FJ 4; 70/2002, de 3 de abril , FJ 3). Lo que -como pone de relieve el Ministerio Fiscal- no sucede en el presente caso, en el que las declaraciones policiales forman parte del atestado policial en las diligencias preliminares de investigación del delito y se incorporaron al proceso como parte del atestado y sin más que el de éste, el de simple denuncia, pero no se les ha otorgado validez como prueba de cargo preconstituida. Como se desprende de la lectura de las resoluciones impugnadas (FJ 1 de la Sentencia de instancia y FJ 1 de la de apelación), cuando el recurrente compareció ante el Juez de Instrucción y prestó declaración en calidad de imputado, lo hizo asistido de Letrado y de intérprete, al igual que en el acto del juicio, siendo estas declaraciones prestadas con todas las garantías, y no aquéllas, las utilizadas como prueba de cargo. Por tanto, y en la medida en que las declaraciones policiales no tuvieron ninguna trascendencia material en la condena, las eventuales irregularidades en la práctica de las mismas no generaron la indefensión material que se denuncia, lo que excluye la relevancia constitucional de la queja también desde la perspectiva del art. 24.2 CE ".

La ausencia de letrado impide la valoración como prueba de esa declaración policial. A la vista del art. 767 LECrim puede dudarse sobre la posibilidad de renunciar a esa asistencia no en general, que no es posible, sino para una concreta diligencia de declaración. La redacción no es totalmente concluyente. De cualquier forma aquí ni consta que se informase de esos derechos; ni consta la posterior declaración en sede judicial. No es viable como propone expresamente la recurrente reclamar del Juzgado de Instrucción esa primera declaración como imputado en sede judicial cuyo contenido no se conoce. No solo por ser incompatible esa petición con un recurso de casación, sino, sobre todo, porque el material acopiado durante la instrucción en un proceso de jurado queda inutilizado: no es parte de la causa de enjuiciamiento más que en los concretos particulares que la Ley especial establece (art. 34 LOPJ). Para rescatar e introducir dentro del material probatorio las declaraciones realizadas durante la fase de investigación es necesario que lo pida una parte, que ha de aportar su testimonio, y que lo haga en el único momento previsto para ello: el interrogatorio de ese acusado o testigo en el plenario, y ante la única eventualidad que autoriza esa introducción -la detección de contradicciones- ( arts 34.3 , y 46.5 LOPJ ). Esas actuaciones que quedaron en el Juzgado de Instrucción no constituyen parte de la causa o de los autos a los efectos previstos en el art. 899 LECrim . En el procedimiento del Tribunal del jurado se levanta deliberadamente un muro entre la fase de investigación y la de juicio oral. El material de investigación queda confinado. Da la sensación de que existió una errata por parte de la acusación al reclamar los testimonios de que quería valerse en su caso en el acto del juicio oral. Se limitó a designar los folios referidos a la información de derechos realizada en el Juzgado de Instrucción al imputado pero no a su declaración. No puede subsanarse tal desliz ahora en casación convirtiendo en material probatorio lo que en el procedimiento especial de la ley del jurado no puede serlo más que con unos fines y en ciertas condiciones; y, por supuesto, siempre a propuesta de una parte.”.

C) DESISTIMIENTO VOLUNTARIO:
O cómo diferenciar el desistimiento del delito en grado de tentativa (Fundamento 7º):
Pero no puede hablarse de la voluntariedad exigida por tal norma que instituye una excusa absolutoria. Abandonar su propósito al ser descubierto por la vecina y rechazado con gritos o insultos excluye la "voluntariedad" como equivalente a espontaneidad exigida por el precepto (SSTS 1232/2005, de 25 de octubre ó 881/2012, de 28 de septiembre)”.
Con precepto se refiere a lo previsto en el art. 16. 2 Cp.

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