Vamos a estudiar la STS 4985/2013, de 17-X, ponente Excmo. Juan Ramón
Berdugo Gomez de la Torre, contra una sentencia de la Audiencia de Zaragoza. Se
estudian en ella algunas cuestiones no tratadas hasta la fecha en el blog.
¿Ser consumidor exime de ser autor de
tráfico de drogas? (Fdto. Jco. 10º)
“Tesis exculpatoria que no
puede ser acogida.
La
jurisprudencia tiene declarado que el ser consumidor no excluye de manera
absoluta el propósito de traficar (
STS. 384/2005 de 11.3), y aún en los casos de que el tenedor de la sustancia
estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga
aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal, y así ha venido considerando que la droga está
destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio
de un consumidor durante 10 días. Y
en el caso de hechos partiendo de un consumo medio diario de 5 gramos, se
estima en 50 gramos la cantidad a
partir de la cual la posesión de hachís ha de entenderse destinada al trafico (
SSTS. 281/2003 de 1.10 , 947/2007 de 12.11) cantidad que algunas sentencias
elevan hasta 100 gramos ( SSTS. 403/2000 de 15.3 , 1167/99 de 6.7).
En
el caso presente la cantidad de hachís intervenida distribuida en 7 tabletas,
ascendió a 680 gramos, cantidad que supera ampliamente aquellos limites.
La
pretensión del recurrente de que como el hachís tenía una riqueza del 10,21 %,
ello supondría un peso neto de 69,64 gramos que podría entenderse destinada al
propio consumo compartido con otras personas, deviene inaceptable.
En
efecto, tratándose de hachís
-hemos dicho en SSTS. 111/2010 de 24.2, 581/2011 de 14.6), es totalmente
irrelevante la determinación de la pureza de la droga, pues tanto el hachís, como la grifa o la marihuana no
son otra cosa que productos vegetales presentados en su estado natural y en las
que las sustancias activas están incorporadas a la propia planta, -sin
necesidad de proceso químico (se obtiene por el secado y prensado del
cannabis)- de cuya composición forma parte en mayor o menor proporción según la
calidad del cultivo, zona agrícola de procedencia y otras variables naturales,
sin que quepa variar su composición congénita, en la que la proporción de
sustancia activa o tetrahidrocanabinol oscila en función de aquellas variables
entre un 2% y un 10%. Por ello mismo, y como ya se decía en las SSTS de
15.3.2000 , 6.11.2000 , 11 y 18.3.2002 , 24.10.2002 , 9.10.2004, a
diferencia de lo que ocurre con la cocaína y la heroína, que son sustancias que
se consiguen en estado de pureza por procedimientos químicos, por lo que su composición inicial se ve alterada al
ser mezclada con otros aditivos, los derivados del cáñamo índico son productos
vegetales que se obtienen de la propia planta sin proceso químico alguno, por
lo que la sustancia activa de tetrahidrocannabinol (THC) en estado puro nunca
se obtiene en su totalidad en las platas o derivados.
Razón por la cual esta Sala ha establecido los
limites mínimos para no estimar destinada al autoconsumo o para apreciar la
agravante especifica del art.
369.1.5 CP, no en consideración de la sustancia activa de cada uno de los
derivados del cannabis (hachís, marihuana, grifa, aceite), sino en el peso
bruto de la sustancia cualquiera que fuese su grado de concentración. Sin perjuicio y como quiera que la concentración de
tetrahidrocanabinol es creciente según se trate de grifa, marihuana, hachís o
aceite, la jurisprudencia ha establecido el limite mínimo a partir del que se
debe aprecia la notoria importancia en función del peso de cada una de esas modalidades
de presentación; fijándose en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta
Sala de 19.10.2001, que para la concreción de esta agravante habrá de tenerse
la sustancia o base tóxica, esto es, reducida a pureza con la salvedad del hachís y sus derivados.”.
¿Cuándo cabe hablar de consumo
compartido?
“En
efecto hemos de partir de la doctrina de esta Sala SSTS. 38/2013 de 31.1,
888/2012 de 22.11, 669/2012 de 25.7, 171/2010 de 10.3 , 1081/2009 de 11.11,
357/2009 de 3.4, 1254/2006 de 2.12, doctrina que amplia la falta de punición de
la tenencia para autoconsumo individual a algunos otros de autoconsumo en
grupo, ante la presencia de casos en que, particularmente jóvenes se reúnen
para compartir la droga que han adquirido con el dinero de todos, ha venido
también requiriendo para reputar atípica esa conducta consistente en el consumo
conjunto por diversas personas, que concurran las siguiente circunstancias
(SSTS. 376/2000 de 8.3, 1969/2002 de 27.11, 286/2004 de 8.3 y 378/2006 de
31.1):
a)
Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que si así no fuera, el
grave riesgo de impulsarles al consumo o habituación no podría soslayar la
aplicación del artículo 368 del Código Penal ante un acto tan patente de
promoción o favorecimiento. A esta exigencia hacen referencia sentencias tales
como las de 25 de junio de 1993 , 3 de marzo , 3 de junio y 25 de noviembre de
1994 , 27 de enero , 3 de marzo de 995 , veinte de julio de 1999 , 13 de
diciembre de 2001 , si bien las sentencias 286/2004 de 8.3 y 408/2005 de 23.,
amplían el concepto y reputan adictos a los consumidores habituales de fin de
semana, singularmente en los casos de drogas sintéticas (MDMA, MDA) en los que
el patrón de consumo más habitual responde al consumidor de fin de semana, en
el marco de fiestas o celebraciones entre amigos. En este sentido la STS.
718/2006 de 30.6 , recuerda que ha de tenerse en cuenta que la condición del
consumidor esporádico de fin de semana es la más típica y usual de los casos de
consumo compartido.
En
efecto que la exigencia de que el grupo de consumidores hayan de ser adictos,
entendiendo esta palabra como drogodependientes no es exacta en la
jurisprudencia de esta Sala y debe ser matizado, interpretándose
"adicto" como consumidor de fin de semana, un patrón de uso que no
exige la condición de drogadicto (SSTS. 237/2003 de 17.2, y 983/2000 de 30.5).
b)
El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en
evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en
la distribución o consumo; aparte de evitar que el nada ejemplarizante
espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto
consiguiente.
La
referencia a <lugar cerrado> es frecuente en la jurisprudencia (SS. de 26
de noviembre de 1994 y 2 de noviembre de 1995).
c)
La cantidad de droga programada para la consumición ha de ser
<insignificante> como correspondiente a un normal y esporádico consumo (
sentencias de 25 de junio y 10 de noviembre de 1993 , 21 de noviembre de 1994 y
28 de noviembre de 1995).
d)
La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de
drogodependientes, perfectamente identificables por su numero y condiciones
personales, por lo que han de ser personas ciertas y determinadas, único medio
de poder calibrar su numero y sus condiciones personales.
e)
Ha de tratarse de un consumo <inmediato> de las sustancias adquiridas
(sentencias de 25 de junio de 1993, 25 de septiembre y 2 de noviembre de 1995)
y sin contraprestación especulativa de las sustancias adquiridas al efecto
(SSTS. 16.6.97 y 15.1.98).
Bien entendido que esta Sala (STS. 718/2006 de 30.6),
partiendo de la concepción de los delitos contra la salud pública, como de
infracciones de peligro en abstracto, tiene establecido que pueden existir
supuestos en los que no objetivándose tal peligro se estaría en una conducta
atípica, evitándose con ello una penalización sic et simpliciter , que pudiera
tener efectos criminógenos y en la que no estuviese comprometido el bien
jurídico que tales delitos tratan de defender, habiéndose señalado como
indicadores que abonarían tal atipicidad, los acabados de exponer, en los que
se trata de verificar si en el presente caso se está en un supuesto de los
comprendidos en la doctrina de la Sala expuesta, debiendo añadirse que en todo
caso, los indicadores citados deben de valorarse desde el concreto análisis de
cada caso, ya que no debe olvidarse que todo enjuiciamiento es un concepto
esencialmente individualizado y que lo relevante es si del análisis del
supuesto se objetiva o no una vocación de tráfico y por tanto un riesgo para la
salud de terceros. Cada uno de los requisitos que se establecen para la
declaración de concurrencia no pueden ser examinados es su estricto contenido
formal, a manera de test de concurrencia pues lo relevante es que ese consumo
sea realizado sin ostentación, sin promoción del consumo, y entre consumidores
que lo encarguen, para determinar si por la cantidad puede establecerse un
razonado juicio de inferencia de estar destinada al tráfico o de consumición
entre los partícipes en la adquisición.”.
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