martes, 25 de febrero de 2014

¿Es acoso laboral no dar trabajo a un funcionario en año y medio?



Publicaba el domingo el diario El País el lamentable caso de un funcionario de élite, con un currículum brillantísimo al que, según la noticia, se le ha tenido durante un año y medio mano sobre mano en el Ministerio del Interior. Vaya por delante que, normalmente, no nos hacemos eco de noticias porque suelen contener inexactitudes; así, por ejemplo, mientras el titular reza “La Audiencia falla que no es acoso dejar a un alto funcionario sin trabajo”, en el cuerpo de la noticia se lee que quien lo ha dictado la resolución ha sido el Juzgado Central de lo Contencioso nº 5.

Según la noticia, ya que no he podido leer la sentencia, la Magistrada no le ha dado la razón al exigir el reconocimiento de la situación de acoso diciendo:
La titular del juzgado central 5 de lo Contencioso-Administrativo, Emilia Peraile, considera demostrada la inactividad de Nicolás durante año y medio. Pero coincide con el argumento de la fiscalía de que eso por sí solo no es acoso laboral. Señala que la jurisprudencia califica como mobbing “toda conducta abusiva o de violencia psicológica que se realice de forma sistemática sobre una persona en el ámbito laboral, manifestada especialmente a través de reiterados comportamientos, palabras o actitudes que lesionen la dignidad o integridad psíquica del trabajador y que pongan en peligro o degraden sus condiciones de trabajo”. Y añade que en este caso no se ha acreditado “que su situación laboral sea consecuencia de una persecución de hostigamiento sistemática y planificada, e injustificada”.

Evidentemente, desde lo ya expuesto en otros post de este blog, en modo alguno podemos estar de acuerdo con ese planteamiento. Leyendo el mismo párrafo se nos aparece como incongruente, ya que desde luego es sistemático (un año y medio seguido), planificado (no creo que nadie se haya olvidado de que existe a la hora de repartirle trabajo, otra cosa es que no se lo quieran dar), e injustificado. Veamos qué dice la legislación.

Empezamos recordando que la Constitución dice en su art. 35. 1:
Todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre elección de profesión u oficio, a la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo.”.

En otras palabras, es parte del contenido básico del derecho constitucional al trabajo.

¿Qué dice el Ministerio del Trabajo?
La Nota Técnica nº 476 del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo señala como modalidad del acoso laboral (ver página 2 del anexo):
Acciones contra el ejercicio de su trabajo, encomendándole trabajo en exceso o difícil de realizar cuando no innecesario, monótono o repetitivo, o incluso trabajos para los que el individuo no está cualificado, o que requieren una cualificación menor que la poseída por la víctima (shunting); o, por otra parte, privándole de la realización de cualquier tipo de trabajo; enfrentándole a situaciones de conflicto de rol (negándole u ocultándole los medios para realizar su trabajo, solicitándole demandas contradictorias o excluyentes, obligándole a realizar tareas en contra de sus convicciones morales, etc.).” (nótese que es de 1998). Véase para más información, si se desea, la Nota 854.

ANEXO II
Listado de referencia de conductas que son, o no son, acoso laboral*
A) Conductas consideradas como acoso laboral
Dejar al trabajador de forma continuada sin ocupación efectiva, o incomunicado, sin causa alguna que lo justifique.”; vamos, la primera de todas las conductas.

Ley 7/2007 Estatuto Básico del empleado público (art. 14 b):
Artículo 14. Derechos individuales.
Los empleados públicos tienen los siguientes derechos de carácter individual en correspondencia con la naturaleza jurídica de su relación de servicio:
b) Al desempeño efectivo de las funciones o tareas propias de su condición profesional y de acuerdo con la progresión alcanzada en su carrera profesional”.

Idéntica obligación habría de tenerse en el caso de la empresa privada, si bien la ocupación efectiva se regula en el Estatuto de los Trabajadores.

En fin, considero no ajustada a Derecho esa restrictiva interpretación del acoso laboral, máxime cuando he visto cómo en la jurisdicción social se deduce testimonio y se ha llegado a condenar por esto mismo (antes de la LO 5/2010 el acoso laboral era una simple falta de amenazas, hoy regulado como delito en el art. 173 Cp).

Lo más curioso de todo es que en la jurisdicción contenciosa no se condena nunca a la Administración. Soy taxativo con el “nunca” puesto que habré leído unas doscientas sentencias sobre la materia y siempre, por una cosa u otra, y si no en la segunda instancia, se le quita la razón al funcionario (al CENDOJ me remito). Hoy por hoy tiene más posibilidades un militar que un funcionario civil que acude a la jurisdicción contenciosa, con el peligro de que, encima, le impongan unas costas procesales de tres o seis mil euros, además de pagar su abogado y procurador. Sobre esto podría hablar durante días, ya que, además, el funcionario se expone a otra serie de cosas tales como: que el pleito sea en Madrid obligatoriamente, cuando en la jurisdicción social es como muy lejos en la capital de provincia, que en lo social no hay costas y en lo contencioso sí (en mi opinión una discriminación por el hecho de ser funcionario absolutamente inconstitucional; sólo hace falta que alguien o algún sindicato la impugne en su momento), muchas veces no se convoca vista en lo contencioso, no siendo lo mismo ver personalmente a los testigos a leer fríos papeles, etc.


De todas maneras, no todo está perdido para el funcionario. Cabe hablar de otras posibilidades en un caso como este: A) Penal: Denunciar un delito de acoso laboral del art. 173. 1 Cp y/o un delito de prevaricación administrativa, siendo de esos casos en los que la modalidad de comisión por omisión parece plenamente aplicable, B) Social: Sí, social. Desde la reforma de la Ley de la Jurisdicción Social de 2011 los funcionarios pueden acudir por la interesante rendija del art. 2 e) LJS a la jurisdicción social, por la vulneración de la prevención de riesgos laborales y además permite pedir la indemnización por daños y perjuicios. Recuérdese que el acoso laboral es un riesgo psico-social que ha de ser prevenido por la empresa o Administración. Ya hay alguna sentencia condenatoria para la Administración: recuerdo particularmente la sentencia del Juzgado de lo Social de Bilbao nº 2, nº 361/2012, de 24-IX-2012, de una funcionaria contra la Mancomunidad de Encartaciones, donde se condena a la Administración por lo mismo que se lee aquí:
Comenzando por este último aspecto, el relativo al vaciamiento de funciones, debe indicarse que la prueba desplegada en el plenario ha resultado contundente, en el sentido de que existe un vaciamiento prácticamente absoluto del contenido y de las funciones que integran el puesto de trabajo de la demandante.
Las testificales practicadas fueron rotundas, llegándose a manifestar que la demandante ha pasado de ser la "persona de referencia de la Mancomunidad" para cualquiera que preguntara o precisara de información, a no tener casi ocupación efectiva y a no estar al corriente de nada de lo que acontece en la Mancomunidad; así lo manifestaron las testigos Ana y Rosa.
Ambas testigos manifestaron que actualmente la actora solo desarrolla tareas de registro, correos y atención telefónica, por lo que si comparamos tales escuetas funciones con la extensamente descritas en el puesto de trabajo de auxiliar administrativo, documento número uno de la demandante, fácilmente y sin mayores esfuerzos se concluye que el vaciamiento de funciones es prácticamente total. En modo alguno puede acogerse en este aspecto la tesis de la demandada en el sentido de que lo que ha ocurrido es que la actual secretaria ha asumido las funciones que le son propias, toda vez que las tareas que se relacionan en el hecho probado segundo de esta resolución integran el puesto de trabajo de auxiliar administrativo, que es el que ostenta la demandante; resultando de las testificales que de esas funciones propias de la actora solo se le permite la realización de tres, además exentas de cualquier responsabilidad e iniciativa cuales son registro, correos y atención telefónica, habiendo sido desposeída de funciones tales como tramitación de subvenciones, de reclamaciones y quejas, de contratos de trabajo etc ... ; que además según las testigos son ahora asumidas por personal eventual y ese vaciamiento de funciones desde luego constituye un atentado claro contra los derechos individuales de la trabajadora, tales como el derecho a la dignidad en el trabajo y del derecho a recibir protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo, derechos que la demandada está obligada a garantizar; cosa que en el caso de litis no está haciendo toda vez que siendo perfecta conocedora de la situación, no ha llevado a cabo ninguna medida concreta para proteger los derechos de la demandante”.

Enlaces de este blog para ahondar en el conocimiento de la problemática:
Hay alguna cosa más, circunstancial, que se puede encontrar pinchando en la etiqueta “Acoso laboral” en el lateral derecho del blog.

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1 comentario:

  1. Solo estaba Ud comentando una noticia de periódico y ha hecho un exhaustivo y magnífico estudio de este tema tan doloroso para muchas personas. Gracias.

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