viernes, 8 de noviembre de 2013

Delitos societarios (IV): Administración desleal empresarial (295 Cp)





Nos viene como anillo al dedo la reciente STS 5037/2013, de 22-X, ponente Excmo. Cándido Conde-Pumpido Tourón, que, con un pequeño matiz, ratifica la condena a dos personas por el delito de administración societaria desleal (295 Cp), dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona.

Los hechos, resumidamente, consisten en que una empresa, siendo su objeto social el tratamiento de aguas residuales, tenía tres socios, uno químico, otro responsable de laboratorio y un tercero era el que se encargaba de todas las gestiones de tipo económico de la empresa (finanzas, trato con bancos, etc.). Este último, sin que los otros dos compañeros lo supiesen, se alió con el administrador único de otra empresa dedicada a obras de todo tipo, y entre 1997 y 2003 la empresa del segundo llevó a cabo obras para la del primero, librándose facturas que fueron debidamente atendidas. Hasta aquí todo correcto.

Sin embargo, desde agosto de 2003 hasta marzo de 2005 la empresa del segundo siguió girando facturas por obras que no se estaban realizando y el primero, en perjuicio de los otros dos socios de su empresa, las fue abonando en una línea de crédito bancaria constituida por la primera. El perjuicio para la empresa de aguas residuales, según fue valorado pericialmente, casi alcanza los 560.000 €. Se les impuso la pena de 2 años y 6 meses de prisión a cada uno.

Resumiendo mucho, estamos ante un vaciamiento económico de una empresa, donde dos socios no se dan cuenta, a través de un instrumento financiero legal (línea de crédito bancaria), con conocimiento de otra empresa que da la apariencia formal de tener negocios con la primera cuando, en realidad, estos no existen. No se sabe, al menos con los datos de la sentencia, qué pasó con el dinero.

Como cuestiones a tener en cuenta tenemos:
En el Fdto. Jco 3º de la sentencia del TS constan los parámetros de actuación y comprobación del perito nombrado judicialmente.
Parámetros del delito del art. 295 Cp (Fdto. Jco. 5º, f. 6 de la sentencia arriba enlazada):
La STS 59/2007 de 26 de Enero, considera administrador de hecho a ".... quien, sin ostentar formalmente la condición de administrador de la sociedad, ejerza poderes de decisión de la sociedad y concretando en él los poderes de un administrador de derecho. Es la persona que manda en la empresa....", y la STS 816/2006 de 26 de Junio, nos dice que "....se entenderá penalmente hablando que es administrador de hecho toda persona que, por sí sola o conjuntamente con otras, adopta e impone las decisiones de la gestión de una sociedad, y concretamente las expresadas en los tipos penales....".
Ha de tenerse en cuenta que los delitos societarios, como la administración desleal de la que se ocupa del art. 295 CP 95, son delitos de infracción de deber, que se atribuyen a aquellas personas que por su posición en el organigrama societario, tienen un específico deber de lealtad y transparencia en relación a la sociedad que representan. Con la precisión de que, en nuestra doctrina casacional, para determinar la autoría en este tipo de delitos no basta con la infracción del deber sino que también se requiere el dominio del hecho.
En consecuencia, estos delitos tienen un sujeto activo especial, que es el que dirige la actividad societaria, bien en virtud del oportuno nombramiento de administrador (administrador de derecho), o bien careciendo de nombramiento formal, pero ejerciendo de hecho las mismas funciones (administrador de hecho), incluyéndose también como sujeto activo a cualquiera de los socios.
Se trata de un delito especial propio, porque la calidad especial del sujeto es determinante para la existencia del delito, y no tiene correspondencia exacta con un delito común, con independencia de que en ocasiones determinadas conductas pudiesen ser sancionadas como apropiación indebida, según la concepción que se siga para la diferenciación entre ambos tipos delictivos.”.

Ya en el Fdto. Jco. 7º, f. 7 de la sentencia, se dice:
Esta Sala ha recordado en las STS núm. 91/2013, de 1 de febrero, 517/2013, de 17 de junio , y 656/2013, de 22 de julio, que existen posiciones diferentes en las resoluciones que se han esforzado en ofrecer pautas interpretativas acerca de la relación entre los delitos de apropiación indebida y administración desleal.
Una línea jurisprudencial explica la relación entre ambos preceptos como un concurso de principio de alternatividad, esto es, sancionando el delito que ofrece mayor pena.
Señala en este sentido la STS 1217/2004 de 22 de enero "que el antiguo art. 535 no ha sido sustituido por el nuevo art. 295, sino por el art. 252 que reproduce substancialmente, con algunas adiciones clarificadoras el contenido del primero de los citados, por lo que en la nueva normativa subsiste el delito de apropiación indebida con la misma amplitud e incluso con una amplitud ligeramente ensanchada, a la que tenía en el CP. 1973.
El art. 295 del CP ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del 252, pero no a establecer un régimen sancionador más benévolo para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto de que los mismos se perpetren en un contexto societario. Será inevitable en adelante que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta sean subsumibles al mismo tiempo en el art. 252, y en el 295 del CP vigente, porque los tipos en ellos descritos están en una relación semejante a la de círculos secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapan.
Pero este concurso de normas, se ha de resolver, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8.4 CP, es decir, optando por el precepto que imponga la pena más grave (SSTS. 2213/2001, de 27 de noviembre; 867/2002, de 29 de septiembre; 1835/2002, de 7 de noviembre y 37/2006, de 25 de enero)".
En otras ocasiones se fija la distinción en el hecho de que la actuación delictiva se realice, o no, dentro de las facultades del administrador. Así la STS 915/2005, 11 de julio señala que "cuando se trata de administradores de sociedades, no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el artículo 295 del Código Penal vigente, dentro de los delitos societarios.
Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del artículo 295 actúa en todo momento como tal administrador, y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del artículo 295, supone una disposición de los bienes cuya administración le ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero.
Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio de las facultades del administrador que, con las condiciones del artículo 295, resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los límites propios del cargo de administrador (SSTS 841/2006, 17 de julio y 565/2007, 4 de junio)".
La STS núm. 91/2013, de 1 de febrero, siguiendo la STS 462/2009, 12 de mayo, se refiere también a otras distinciones señaladas en el ámbito doctrinal, "también se han propugnado pautas interpretativas encaminadas a diferenciar claramente el espacio típico abarcado por ambos preceptos. Así, por ejemplo, se ha afirmado que la verdadera diferencia podría obtenerse atendiendo al objeto. Mientras que el art. 252 del CP se referiría a un supuesto de administración de dinero, esto es, llamado a incriminar la disposición de dinero o sobre activos patrimoniales en forma contraria al deber de lealtad, el art. 295 abarcaría dos supuestos diferentes: a) la disposición de bienes de una sociedad mediante abuso de la función del administrador; b) la causación de un perjuicio económicamente evaluable a la sociedad administrada mediante la celebración de negocios jurídicos, también con abuso de la condición de administrador. No existiría, pues, un concurso de normas, porque el mismo hecho no sería subsumible en dos tipos a la vez.
El rechazo del concurso de normas como fórmula de solución también ha sido defendido a partir de la idea de que, en la apropiación indebida del art. 252, apropiarse y distraer son dos formas típicas que exigen un comportamiento ilícito como dueño y el incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver. Sin embargo, el que se apropia desvía los bienes - también el dinero- hacia su propio patrimonio, el que distrae, lo hace en beneficio del patrimonio de un tercero. Sólo la primera de las modalidades exige el animus rem sibi habendi y el propósito personal de enriquecimiento. Pues bien, en el art. 295 del CP, las conductas descritas reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero que no implican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves -de ahí la diferencia de pena- que los contemplados en el art. 252 del CP .
Acaso resulte especialmente ilustrativo el criterio que sitúa la diferencia entre ambos preceptos desde la perspectiva de la estructura y del bien jurídico protegido. Así, mientras que en el art. 252 del CP , el acto dispositivo supone una actuación puramente fáctica, de hecho, que desborda los límites jurídicos del título posesorio que se concede, en el delito societario del art. 295 quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes, lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida. El desvalor de su conducta radica en que lo hace de forma abusiva, con abuso de las funciones propias del cargo. Su exceso funcional no es de naturaleza cuantitativa, por extralimitación, sino de orden teleológico, por desviación del objeto perseguido y del resultado provocado.
El bien jurídico también sería distinto en ambos casos. Mientras que en la apropiación indebida del art. 252 del CP , el bien protegido por la norma sería la propiedad, el patrimonio entendido en sentido estático, en la administración desleal del art. 295, más que la propiedad propiamente dicha, se estaría atacando el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular. Tendría, pues, una dimensión dinámica, orientada hacia el futuro, a la búsqueda de una ganancia comercial que quedaría absolutamente defraudada con el acto abusivo del administrador".
Estimamos que debe acogerse la concepción expresada en esta última resolución (STS 462/2009, 12 de mayo), en el sentido de que en el art. 295 del CP., las conductas descritas reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero que no implican necesariamente apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves -de ahí la diferencia de pena- que los contemplados en el art. 252 del CP .
Así se estima en la STS 517/2013, de 17 de junio, y se ratifica en la STS 656/2013, de 22 de julio, que la diferencia entre ambas figuras radica en que en la administración desleal se incluyen las actuaciones abusivas y desleales de los administradores que no comporten necesariamente expropiación definitiva de los bienes de que disponen, en beneficio propio o de tercero, y en la apropiación indebida se incluyen los supuestos de apropiación genuina con "animus rem sibi habendi" y la distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad", siendo esta diferencia la que justifica la reducción punitiva, que en ningún caso resultaría razonable si las conductas fuesen las mismas y sin embargo se sancionasen más benévolamente cuando se cometen en el ámbito societario, por su administrador.
En consecuencia, en el caso actual, y con aún en el supuesto de que el recurrente pudiese haber aceptado el descuento de las facturas libradas por la empresa del otro condenado, referidas a obras no realizadas, con la finalidad de favorecer su financiación, pero sin ánimo de pérdida definitiva del dinero transferido al patrimonio de la segunda empresa, el delito de administración desleal se consuma igualmente, pues la consumación solo requiere la realización de la actividad desleal, y la consiguiente producción de un perjuicio económico evaluable”.

En cuanto al socio único de la empresa que recibe el dinero, se dice en el f. 10 de la sentencia (Fdto. Jco. 10º y 11º), que era un extraneus, esto es, que al no ser socio de la empresa que se estaba perjudicando no tenía hacia ella el mismo deber de lealtad que su administrador, aplicándose el art. 65. 3 Cp (de aplicación facultativa, no se olvide), y le rebajan la pena medio año de prisión, lo suficiente para evitar el ingreso si abona la responsabilidad civil.

En mi opinión hay que destacar dos cuestiones de todo esto, dejando a un margen toda la útil jurisprudencia estudiada: 1) Creo que, en este caso, se tendría que haber acusado por un delito de apropiación indebida con la agravante de exceder los 50.000 € (art. 250 Cp en relación con el 252 Cp), dado lo exagerado de la defraudación societaria, no se olvide, 560.000 €, 2) Dos años y seis meses y dos años, respectivamente, es una auténtica bicoca, sobre todo si el delincuente no es descubierto. El riesgo vale la pena y la pena, legalmente prevista, es ridícula en comparación, por ejemplo, con un robo con fuerza (romper el cajetín de un teléfono público y llevarte 4 €, o reventar la ventanilla de un coche y llevarse el radio CD -> 237 y 240 Cp, de 1 a 3 años de prisión).

Delinquir económicamente en España, sobre todo cuanto más sofisticado es el modo de perpetración, sale muy barato.

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