Probablemente este sea el post más práctico de todo el
blog, ya que este es un caso que se presenta todos los días en España: el del
conductor sorprendido bajo los efectos del alcohol que se niega a practicar la
prueba de detección de la alcoholemia.
SOLUCIÓN I: Son dos delitos separados
En este supuesto lo que se hace es castigar la
negativa a la práctica de la prueba (383 Cp) y el delito de conducción bajo los
efectos del alcohol, en lo sucesivo alcoholemia (379. 2 Cp), aplicándose al
primero la atenuante de embriaguez (21 Cp), para evitar la contravención del non
bis in idem, o lo que es lo mismo,
que la circunstancia de ir bebido se castigue en ambos delitos.
Una muestra de esta línea jurisprudencial es la Sentencia de la Audiencia de Las Palmas de Gran Canaria 553/2010, Sección 1ª, de
13-VII, ponente Ilma. Inocencia Eugenia Cabello Díaz, que condena a un sujeto
por ambos delitos, siguiendo los parámetros expresados en el párrafo anterior,
ya que se dio a la fuga de los agentes de la Guardia Civil después de dar
positivo en el etilómetro de aproximación. La conclusión 11ª de la Circular 10/2011 de la Fiscalía General del Estado sigue esta línea.
SOLUCIÓN 2: Sólo se puede aplicar el delito de
negativa (383 Cp)
Es una posición que está ganando fuerza, Así, por
ejemplo, la Sentencia 2464/2013, de 30-IX, de la Audiencia de La Coruña, Sección 6ª, en la que es
ponente su Presidente Ilmo. Ángel Manuel Pantín Reigada, donde absuelve del
delito de alcoholemia al entender que hay una clara vulneración del principio
non bis in idem, debiéndose aplicar esa solución con el concurso de normas (8.
4 Cp).
El Fdto. Jco. 2º dice:
“Al efecto hemos de reproducir lo expresado, para
idéntica problemática, en nuestra sentencia de 20-11-2012, no 114/2012 , en la
que expresábamos que aunque debe reconocerse que estamos ante una cuestión
discutida, susceptible de ser reconsiderada entre otros supuestos si
definitivamente se decantara como claramente mayoritaria -en especial, en esta
sede provincial-una postura opuesta o se sentase doctrina por el Tribunal
Supremo -la STS de 12 de marzo de 2010 expresamente precisó que no abordaba tal
compatibilidad con la redacción del art. 383 derivada de la L.O. 15/2007 ,
siendo análoga la perspectiva del examen que realiza la STC num. 1/2009, de 12
de enero - o se adoptasen acuerdos unificadores de otro signo, esta Sala, por
razones de coherencia y de respeto al principio constitucional de igualdad, ha
de mantener en el presente caso el criterio que para la misma problemática,
tras la L.O. 15/2007, hemos seguido en anteriores resoluciones.
En
la sentencia de 26-3-2012 expresamos que como consecuencia de la redacción
introducida por la L .O. 15/2007 , de 30 de noviembre modificamos nuestro anterior
criterio sobre la compatibilidad entre los dos tipos penales para acoger la
tesis del concurso de normas. En la Sentencia de 29 de diciembre de 2010
explicamos las razones del cambio de criterio del siguiente modo: "La
primera es la Sentencia de la Sección 1a de 9 julio 2008, en la que se decía
que "lo cierto es que la reforma ex L .O. 15/07 parte de la base de que
"la negativa a someterse a las pruebas legalmente establecidas para
detectar el grado de alcoholemia... pierde su innecesario calificativo de
delito de desobediencia y pasa a ser autónomamente castigada" por la vía
del novedoso art. 383, el cual, subrayamos, implementa penas superiores a las
del art. 379 y, desde luego, a las contempladas en el art. 556 -en la
comparación con éste lleva añadida la privación del derecho de conducción entre
uno y cuatro años- y concierne a un bien jurídico claramente diferente".
En la más reciente de la misma Sección de 21 junio 2010 se reafirman tales
consideraciones, con apoyo de la Fiscalía y en el entendimiento de que "el
legislador entiende que ha habido un único ataque al bien jurídico protegido,
lo que debe ser más gravemente penado por la afectación (ahora meramente
residual) de bienes de distinta naturaleza, sin que por otra parte quepa hacer
uso de circunstancia modificativa alguna (como antes de la reforma se hacía en
relación a la embriaguez respecto a la desobediencia) por aplicación de lo
dispuesto en el art. 67 del Código".
La
reciente sentencia de la Audiencia de Valencia (2a) de 15 junio 2010 ha razonado
que el bien jurídico protegido, por su ubicación sistemática, es el de la
seguridad del tráfico, con independencia de que también se refiera al respeto
al principio de autoridad, que igualmente entiende referido a la seguridad del
tráfico en tanto que el objeto de la protección deben ser las condiciones en
que la autoridad y sus agentes realizan las funciones que les encomienda la
sociedad, prohibiendo aquellas conductas que las dificulten, y más en concreto
que tales funciones están dirigidas a preservar o reprimir conductas que
pusieran en riesgo la seguridad del tráfico. Por su parte, la SAP Madrid (17a)
de 30 septiembre 2008 añade que la obligación de someterse a las pruebas
referidas en el art. 380 no pretende únicamente la detección y evitación de una
conducta peligrosa, sino que se dirige instrumentalmente también a la detección
y evitación de la comisión de homicidios y lesiones imprudentes.
Se dice también, con cita de otras Audiencias, que la
negativa del conductor a someterse a la prueba de alcoholemia no supone una
nueva situación de riesgo, poniendo en un nuevo peligro la seguridad del
tráfico, ya que ésta se habría producido con anterioridad, de ahí que el art.
383 describa el tipo exigiendo que la negativa a someterse a las pruebas legalmente
establecidas se produzca "para la comprobación de los hechos descritos en
el artículo anterior".
Y
en cuanto a la punición que hipotéticamente debiera realizarse, que las normas
reguladoras del concurso de leyes recogidas en el art. 8 CP implicarían que,
declarada como hecho probado la negativa a someterse a las pruebas de
determinación alcohólica, sería preferente la condena por el art. 383, bien
porque describe un tipo más complejo, que absorbe la conducta descrita en el
art. 379.2, bien porque prevé una pena más grave, aplicando los párrafos 3o y
4o del art. 8. La solución del concurso de leyes, que adopta el Código Penal al
regular este tipo de delitos, en los supuestos en los que, además del peligro
abstracto contra la seguridad del tráfico, se ataca otro bien jurídico,
penándose exclusivamente la infracción más gravemente penada (art. 383), es la
solución que debe darse incluso cuando, además del peligro abstracto, se ataca
el principio de autoridad precisamente por tener prevista una pena más grave.
Igualmente se puede llegar a esta conclusión por aplicar el precepto que
describe un tipo más complejo (383), absorbiendo la conducta descrita en el
artículo 379 del mismo (párrafo 3º del artículo 8).
El
bien jurídico de protección del principio de autoridad se salda en el precepto
genérico de desobediencia del art. 556 CP a que se remitía el tipo del art.
380, con una pena de prisión de seis meses a un año. El art. 379 sanciona la
conducción bajo el efecto de bebidas alcohólicas, estupefacientes, drogas
tóxicas o psicotrópicos con una pena de prisión de tres a seis meses, o
trabajos en beneficio de la comunidad, y pérdida del derecho de conducir entre
1 y 4 años. A su vez, el art. 383 sanciona la negativa con la misma pena de
prisión que la desobediencia (mayor que la conducción bajo el efecto de dichas
sustancias) y con la pérdida del derecho a conducir vehículos de motor en la
misma extensión que la conducción bajo el efecto de tales sustancias. Ello
implica una exacerbación de la pena correspondiente a cada una de las conductas
examinadas por separado, que sólo se explica por la existencia de un concurso
del art. 8.4 CP en la previsión del art. 383. Es cierto que son posibles otras
interpretaciones, como acabamos de mencionar con anterioridad, pero nos
inclinamos por considerar que existe un supuesto de bis in idem, porque las consecuencias penológicas no resultan
proporcionadas en tanto que implican una doble sanción en la privación del
derecho de conducir vehículos de motor,
lo que nos lleva a estimar el recurso formulado".
La
existencia en estos casos de un concurso de normas es la solución adoptada por
las secciones de esta Audiencia Provincial. Entre las últimas sentencias cabe
destacar la dictada por la Sección Primera el 3 de febrero de 2012, en la que
se exponen de forma extensa y clara las razones que justifican esta solución.
Cabe
invocar, como resoluciones posteriores en esta línea, las de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 17ª,
10-5-2013; Audiencia Provincial de Valencia, sec. 2ª, 15-1-2013; AP A Coruña, Sección 1ª, de 21 de Enero del 2013.
A este criterio extensamente expuesto nos hemos de
remitir de nuevo, el cual comporta la condena por el delito del art. 383 CP . y
la absolución del previsto en el art. 379 CP., cuyo desvalor es absorbido por
la sanción prevista para aquél.”.
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